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2015:出租车市场改革变奏曲
来源:研究中心 作者:刘旭   发表时间:2015-12-01  阅读次数:463

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2015:出租车市场改革变奏曲
刘旭
同济大学知识产权与竞争法研究中心研究员
注:
1. 下文第四部分经节选以《规范专车,小心走音》为题于2015年10月15日发表在澎湃新闻;
2. 其余部分经删节以《出租车市场改革:纠结中的变奏》为题于2015年10月28日发表在FT中文网。


Inhalt
一、快板 2
1. 纠结的快板 2
2. 数据的背后 3
二、变奏主题:市场失灵与政府失灵 4
1. 市场失灵 4
2. 政府失灵 5
3. 被动的变奏 5
三、二重奏 7
1. 地方政府“割肉”:经营权改革 7
2. 稳住量,放开价 8
四、走音 9
1. “京东模式”,还是“天猫模式”? 9
2. 单宿主、多宿主 10
3. 禁止市场支配地位 11
4. 约束促销行为涉嫌过度管制、执法透明度有待提高 13
五、余音 15


变奏曲的特点是不断反复最初呈示的主题,在反复中加入各种变化,如耳熟能详的莫扎特《小星星变奏曲》:“一闪一闪亮晶晶、满天都是小星星……”而在过去20年里,出租车市场,与三农、医改等问题一样,成为又一首横跨东中西部、纵贯大江南北,年年重提、没少调整,却又始终未达改革预期的改革变奏曲。
2015年,出租车市场改革变奏曲从慢板转为快板,引发公众和学术界的广泛关注。在中央全面深化改革领导小组通过《关于推进价格机制改革的若干意见》后,在十八大五中全会研讨“十三五规划”前夕,各地出租车市场改革方案、交通部《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法(征求意见稿)》和《关于深化改革进一步推进出租汽车行业健康发展的指导意见(征求意见稿)》将变奏曲推向高潮。
一、快板
1. 纠结的快板
节奏加快的改革变奏曲,让许多本已对改革失去信心的出租汽车司机重燃希望,但也变得更纠结:
一方面,专车“狼群”已在抢夺传统出租车司机份额,侵蚀本已逐年摊薄的收益,规范专车市场直接关系着全国260万出租车司机家庭的生计(数据来自黄海蕾:《交通部长:私家车永不许当专车》,载《京华时报》2015年3月13日);
另一方面,传统出租车司机也注意到专车发展的合法化可能为他们提供新的就业选择,或至少给他们和出租车公司谈判“份子钱”创造了看似触手可及的契机。

同样纠结的,还有央地各级交管部门:
一方面,多年来无法理清的出租车市场产权混杂、出租车公司多小散弱问题,甚至2012年3月发起的“出租汽车行业和谐劳动关系创建活动”虎头蛇尾问题,都有望在传统出租车公司陡生的危机感下得以改善;
另一方面,以专车为代表的互联网约租车模式,客观上,为无运营许可的私家车开展载客业务提供了技术便利,不仅冲击着原有的传统出租车运营体系,更可能为相关乘客、专车司机埋下生命安全的隐患。
也许,深圳某专车司机被谋财害命的报道并未引起全社会的广泛关注,是因为同样的职业风险也是传统出租车司机面临的。但如果是乘客,尤其是孩子、老人或妇女,在搭乘专车期间遭遇了恶性的安全事故或其他意外(例如2014年底发生在印度德里的UberGo司机强奸案,参见苏奎:《印度专车监管,安全先于创新》,澎湃新闻2015年10月22日),就不排除会引起空前关注,就像“叙利亚儿童难民偷渡中溺亡”的新闻那样。届时,舆论的矛头也必然会指向监管部门,尽管这样的风险不排除也可能出现在传统出租车行业。但必须承认,对有合法运营资质的车辆和出租车司机,监管部门有能力监管,但却很难有效监管专车中可能90%都不具有合法运营资质的私家车(数据来自赵陈婷:《专车新政“模拟测算”:两条违规最高罚6万》,载《第一财经日报》2015年10月12日)。
2. 数据的背后
据滴滴快的CEO程维给股东的信透露:“自(2015年)五月份以来,滴滴快的的每日专车订单数从100万增长至300万,每周增长30%。在中国的专车达到80%的市场份额。”(刘夏:《滴滴:新一轮融资规模超15亿美元》,载《新京报》2015年6月27日)也许这组数据未必准确,因为同年9月9日,在夏季达沃斯论坛上,程维透露的数据仍是:“……网约‘专车’订单量每周增长30%,日订单量已突破300万。”(张彬、陈钢、叶健、梁建强、周科、黄筱、邓中豪:《网约“专车”灰色崛起 与出租行业多重矛盾待解》,载《经济参考报》,2015年9月14日)而在同一报道中,“据柳青透露,目前滴滴快的平台下注册的专车已超过40万辆,日均150万次的出行服务,今年年底专车数量将达到100万辆。据记者了解,滴滴快的公司的专车来自私家车挂靠。自今年5月份滴滴快车上线以来,截至7月11日,滴滴快车注册司机已经达到327万,而这些车辆基本都是私家车。截至9月11日,在滴滴快车上注册的司机数量达到745万。”据《滴滴出行公司关于<网络约租车管理办法>的意见建议说明》,“滴滴平台上75%的司机每天接单数不超过4单,属兼职性质”。若不考虑“刷单”的泛滥,按之前滴滴总裁柳青的数据,其40万专车中有30万为兼职性质,按日均3.5单计,平均每天105万单,那么剩余10万的“专职专车”日均仅4.5单。那么,若非数据失实,或表明其“专职专车”空载率很高。
如按保守数据,即截至2015年9月初,滴滴快的专车市场份额80%,每日促成专车出行服务150万次,那么全国每天187.5万次。按每次平均1.2名乘客计算,即每天225万乘客。其中,可能有至少一半,即大约100万乘客在分担着专车司机或车辆因不具备合法资质而可能带来的安全风险。而由于没有合法运营资质,保险公司也就无法对这些专车服务中可能导致的事故风险按照出租车运营的情况予以赔付(如张蕾:《滴滴专车出事故 谁管赔偿》,载《北京晚报》2015年9月16日)。如不改革,即便滴滴快的等“轻资产”的网络约车平台有意愿,也很难像传统出租车公司那样为专车司机、车辆和乘客上同类保险,而只能开发赔付基金或“座位险”等其他类商业保险(程行欢:《坐专车出事故保险赔吗?》,载《羊城晚报》2015年3月5日),并为此付出比传统出租车公司更高的保险费。
一边,是全国260万出租车司机家庭的生计,以及他们背上那些地方国有企业比重较大的传统出租车公司的利益;另一边,是专车司机、专车车主的利益,以及代表着“互联网+”的创新企业,以及其背后腾讯、阿里巴巴、百度等国内外投资者的投资回报预期。但是,在“十三五规划”制定前夕,真正让出租车市场改革变奏曲突然转成“快板”,或许更应该是专车服务中全国每天上百万人次涉嫌非法运营给央地各级交通主管部门带来的监管压力。

二、变奏主题:市场失灵与政府失灵
1. 市场失灵
传统出租车市场,因为出租车辆的安全性、司机资质、道路情况、不同城市供需与消费水平等方面都存在严重的信息不对称性,会出现市场失灵的情况。所以出于保障乘客安全、避免因不熟悉路线而被司机讹诈、或因路程太近等被拒载等考虑,各国才一直对该市场实施政府管制。出租车市场改革变奏曲的主题也是围绕着:如何管理出租车特许经营许可、是否控制出租车数量、如何设定出租车运营价格、如何保障司机安全和健康、如何保障乘客生命财产安全、如何减少出租车行业可能带来的负面外部性(如大气污染、交通拥堵等)。
出租车市场的数量控制、价格控制,在一定技术条件下和一定社会条件下,可以实现稳定出租车市场需求,并在此基础上稳定出租车司机的供给和收入预期。在这种情况下,一些拥有驾驶技能的劳动者愿意付出成本获得相关资质、让渡一定收益给出租车公司,成为出租车司机,而一些投资者也愿意组建出租汽车公司通过参与拍卖,或者其他方式,获得出租车牌照、购买车辆、组织运营,承担经营风险。
虽然上述特许经营模式,存在出租车数量、运价管控、车辆、司机、出租车公司行政许可,这5重管制,但是出租车司机间会有竞争,同样出租车公司之间在牌照、车辆和司机规模、管理效率上也会有竞争。出租车司机之间也会有合作。例如不同公司司机组建微信群分享路况信息、无暇接单的老客户用车请求,亦不乏北京银建实业杨松岩司机组织爱心车队为患重病同行募款的善举。出租车公司之间在购车、维修车辆、工会活动方面也可以开展合作。
但是,如果出租车公司为限制彼此之间挖角而达成限制竞争协议,或者并非依据劳动法进行行业集体谈判,而是出租车公司间对承包、挂靠司机的“份子钱”达成限制竞争协议的,则可能违反2008年8月1日生效的《反垄断法》。即便这些限制竞争行为是由地方政府主管部门、行业协会组织,只要没有特别法律明确这些限制竞争行为免于适用《反垄断法》,那么发改委系统和工商系统反垄断执法机构有职权,更有义务进行查处,一如云南通信局组织三大运营商实施限制竞争行为2015年被国家发改委处罚那样。
过去7年里,倘若《反垄断法》能及时、全面、有效、透明地适用在该领域,保障出租车公司间存在有效竞争,那么经过优胜劣汰,复杂的经营关系就会在市场竞争压力下得到梳理,各地出租车公司就不会再“多小散弱”,“份子钱”也会相应出现差异化发展:规模越大的出租车公司管理效率更高,可以通过更低的“份子钱”、更好的医疗与养老保障来留住更多司机,尤其口碑好、经验丰富的司机,并促进司机在服务上的竞争,最终惠及广大乘客。
2. 政府失灵
对于乘客而言,往往并不能很直观地感受到特许经营模式对于出租车运营安全的必要性,而是更关心是否好打车、打车费率高低。出租车主管部门固然想满足这些要求,但在一定技术条件下,负责控制出租车数量、定价的主管部门没办法准确地计算出到底再增加多少量出租车、或把打车费率调整到怎样的水平,才能让不同时段、地段、不同路况条件下都处于动态变化的出租车需求都得以满足,尤其是在乘客可能在不同情况下对出租车服务展现出不同支付意愿的条件下。
这种政府失灵,可以伴随着通讯技术的进步和互联网经济的发展得以改善。伴随智能终端的普及,打车软件使消费者打车更便捷,也降低了出租车空驶率。而加价叫车客观上也有利于在高峰时期支付意愿更高的消费者更及时地预订出租车。这种价格的浮动,在出租车供给量相对固定,或继续提高供给量会加剧路况拥堵的情况下,也能更有效地实现资源优化配置,使支付意愿低的潜在出租车消费者选择其他出行方式,或者安排错峰出行、拼车出行。可惜的是,该模式没能通过规范和引导得以发展,形成动态调节出租车数量与定价的管理体系,而是因为突破传统的价格管制而被叫停。
值得庆幸的是,自1979年刘耀柱创办了广州广州第一家出租车以来,这种僵化的出租车运价管控持续了近36年,终于有望改变。2015年9月15日,由中央全面深化改革领导小组讨论通过、同年10月15日向社会公布的《中共中央国务院关于推进价格机制改革的若干意见》明确提出:“进一步完善出租汽车运价形成机制,发挥运价调节出租汽车运输市场供求关系的杠杆作用,建立健全出租汽车运价动态调整机制以及运价与燃料价格联动办法。”打车软件企业或将被允许在传统出租车叫车业务中推广加价叫车,并在此基础上激励拼出租车出行,缓解高峰时段出租车难叫的难题。
3. 被动的变奏
在出租车业价格春风来临之前,2009年起在欧美崭露头角的Uber,终于在2014年被允许进入中国部分城市开展小规模专车业务。这种模式不仅为有相关资质的司机,也为可能缺少相关资质的司机,提供网络约租车平台服务,并通过动态定价系统来优化资源配置,尽管动态定价高于传统出租车时必然会增加专车空驶率。在加价打车被叫停后,背靠腾讯、阿里巴巴的滴滴、快的,在打车软件业务烧了很多钱仍无望获得盈利模式时,便选择跟随Uber借助打车软件领域积累的海量用户来拓展这一灰色区域。在持续大规模“烧钱”补贴的刺激下,专车服务虽深受“刷单”困扰,但仍成为敢于尝鲜的普通工薪阶层也能承受的服务,推动全国专车接单量从Uber进入初期的每日1000单,发展到滴滴快的估值160亿美元时的200多万单,引发各界对专车模式可能加重一二线城市交通拥堵的担心。
然而,从100年前出租车率先出现在天津,一直到上世纪末,出租车在我国的定位都是服务中高端用户出行,而非公交属性。只是过去15年里,伴随油价、物价水平和收入水平的快速提高,出租车数量上涨但运价调整相对滞后,收入逐年缩水但工作强度有增无减的出租车司机,虽不享受公交车道和公交司机的福利待遇,却已在日益拥堵、车难开、“活儿难拉”的城市悄然承担起了“公共交通的补充”。但立足国情,解决城市居民出行,仍首先要靠发展现代化的公交系统,以及恢复对自行车专用车道、被停车位挤占的人行道,让传统出行方式对老人、孩子而言更安全、更畅通,然后是全面推进城区合理化布局,从根本上解决交通拥堵。
私家车保有量上升也是造成城市交通拥堵的突出原因。单纯靠放开出租车数量管控、增加出租车供给不可能抑制私家车需求增长。而通过放开私家车从事专车业务,迫使传统出租车定价下降,最终也只会让更多原本能坐公交、骑自行车的人群选择专车或出租车,而不会有效降低私家车占路率,甚至反而可能因为更多专车的进入而导致高峰期更加拥堵。
倘若刨除目前这些网络约租车平台不可持续的烧钱补贴因素,司机之所以能在Uber、滴滴快的平台下获利,最主要的还是因为在资质与保险上能够实现监管套利、在新生业态税收办法不明的情况下实现税收套利。当这些套利可能性被监管部门出于运营安全、交通事故保险、国家税收等原因而被封堵以后,那么相关网络平台上的司机如果还要承担车辆保养、维修费用,且没有燃油补贴的话,即便放开乘用车8年报废年限的约束,也必然丧失对传统出租车的价格竞争优势,只可能像易到用车几年来摸索的定位那样,在中高端用车市场开展差异化竞争。而这也正是2015年10月10日交通部《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法(征求意见稿)》所将达到的效果之一。
严格控制专车和司机资质、规范各类运营保险,确实为借助监管套利而获得超高估值的Uber、滴滴快的以及一心为他们着想的部分专家、学者和媒体泼了冷水,并不得不让专车市场告别Uber在其他地区推广——但至今仍被许多国家和地区主管部门和法院所禁止——的模式。因为后者带来的不仅有灵活的动态定价体系、更多车型带来的新鲜体验,还借助互联网平台把“共享经济”理念嫁接到由于安全考量而被高度管制的出租车市场,放大了原本可有由监管机制管控的运营风险,并转嫁给可能缺乏足够保险保障的专车司机、专车车主、专车乘客、交通事故中的其他各方,实现了监管套利。与淘宝所在的电商领域不同,假冒伪劣产品侵害的主要是知识产权人权益和消费者财产利益,出行服务的核心是人身安全。Uber与滴滴快的导致的监管赤字,以及因为我国征税体系特殊性而导致税收套利进一步刺激更多专车司机涌入、扩大运营风险的情况,显然是交通部不应允许的。

三、二重奏
相比《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法(征求意见稿)》,《关于深化改革进一步推进出租汽车行业健康发展的指导意见(征求意见稿)》才是重头戏,为地方主管部门改革当地出租车市场指明了方向、化定了底线,也为其处罚“黑车”和为黑车提供便利的企业统一了尺度。这样二重奏相得益彰,有助于为互联网企业在全国统一的大市场拓展网络约车业务扫清地方保护障碍、释放更多出租车运营权和合法资质的司机进入该市场。
上述两方面政策恰恰是符合《反垄断法》第四条的基本原则,因为后者突出强调了:“国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则,完善宏观调控,健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。”而部分学者对交通部上述政策决策是非法增加行政许可、干预地方事权、限制出租车市场竞争的指责(如邓峰:《专车新规的经济法审查》,载《财经》2015年10月20日),既忽视了2004年国务院《道路运输条例》及《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》设定相关行政许可与2014年交通部《出租汽车经营服务管理规定》的承接关系(参见李俊慧:《为何说“专车新规”并未违反上位法?》,百度百家,2015年10月23日),也割裂了交通部上述两方面政策改革的内在联系,更是对《反垄断法》的断章取义,除了有利于可能已被超高估值的个别创新企业外,恐只会对公众和公共政策的制定造成严重误导。
1. 地方政府“割肉”:经营权改革
“分阶段实现经营权期无偿使用,但有期限且不得转让”是该“指导意见(征求意见稿)”最据突破性的一点,与今年9月杭州出租车市场改革征求意见稿相呼应。这意味着地方政府必须“割肉”,放弃每年数以亿计的出租车经营权使用费。此举若真能贯彻,则可谓一箭六雕:
(1)为出租车公司降低“份子钱”、让利给巡游出租车司机创造了条件;
(2)稳定了巡游出租车司机队伍,避免恶化巡游出租车供需关系、缓解出租车公司继续因人员流失而承受的损失;
(3)鼓励单班车更多改双班车,使巡游车司机通过这项改革红利弥补出车时间减少带来的损失,多通过健身预防或调理颈椎腰椎等各类职业病、多陪伴家人,同时减少疲劳驾驶,提高运营安全;
(4)为网络约租车依法获得足够多的运营权来组建车队降低了成本;
(5)推高了网络约租车司机的收入预期,进一步迫使网络约租车经营者转向中高端定位,积极研发符合这一定位的动态价格系统,借助补贴机制、里程积累、会员增值服务等一系列创新,更多地吸引私家车、公务车出行群体、可报销车费群体转向网络约租车的定制服务;
(6)改善收入会激励出租车司机更加注意避免交通违章、提高服务质量。
2. 稳住量,放开价
正如微博签约自媒体@付亮的竞争情报应用 在2015年10月15日的微博中提及的那样,总体规模限制、车辆分配和如何促进有效竞争同样是央地各级出租车管理部门无法回避的难题。要解决这些难题还得从“市场化取向”上找出路。
市场化取向的核心是价格机制改革,通过政府指导定价,借助现代化技术和大数据分析来对易拥堵时段、易拥堵路段进行差别定价,可以借助价格杠杆促进出租车驾驶路线的优化和乘客出行方式选择的优化,减少交通拥堵。这尤其为各大地图服务提供商参与相关交管部门、出租车公司的定价改革,向公众提供道路拥堵预警、历史数据分析提供了商机。只要允许巡游出租车运价浮动,放开网约车运价由市场调控,那么这些地图服务公司就有动力参与巡游车动态运价系统改造中来,为不同规模和定位的巡游出租车定价更灵活,更有力地与网约车开展错位竞争,约束网约车价格在高峰时段、恶劣天气、热点线路的涨价幅度。
2015年9月21日,经济学者薛兆丰老师在《经济观察报》上疾呼:“如果监管部门坚持认为,网约车辆必须定性为传统的营运车辆,必须承担传统营运车辆的所有税费和劳务责任,并接受或明或暗的数量管制的话,那就必然会重蹈传统出租车垄断的老路,那也就是互联网约车的灭顶之灾。”实则,免除对专车司机的税收负担、免除网约车经营者对司机应依据劳动法承担的法律责任,很可能让大量司机涌入专车市场。这固然是Uber和滴滴快的非常乐见的:因为,更多注册司机和车辆,可以让它们的估值从本已令人眩目的高位继续扶摇直上,即便这已让他们遭遇,在美国很少出现,但在中国市场大量涌现的“刷单”,一如淘宝也在经历的。
若真正立足中国国情,而非欧美市场,在道路资源有限,私家车仍不断增加的背景下,如果只是基于理论空想而没有大量数据分析作为支撑,盲目扩张出租车经营权的数量、或者放任专车数量最终可能导致国内许多城市的出租车、专车、私家车甚至公交车都更频繁、更长时间地陷于交通不畅之中。这种负面的外部性也同样会影响巡游出租车、网约车的接单量。但遗憾的是,这样显而易见的外部性问题,不仅被薛兆丰老师、邓峰老师所回避,也被同为北京大学法律经济学研究中心学术委员的张维迎老师、周其仁老师所忽视或轻视(如张枭翔:《周其仁、张维迎等深夜聚议专车管理办法,交通部主动要求参会》,载澎湃新闻网,2015年10月16日)。
在交通拥堵严重的一二线城市和部分三线城市,阶段性地出租车经营权总量稳定,或限区域巡游出租车略涨的情况下,巡游车与网络约车的分流客观上是出租车市场价格改革的另一种表现形式,可以为科学地、渐进地调整总量控制创造条件。而只要运价可以市场化,为减少交通拥堵而控制运营车辆的数量、限定网约车不得巡游,同样可以让出租车市场供需逐渐实现动态平衡。而根据科斯定理,以及其在大气排放权领域的应用,通过出租车运营权交易平台、有合法资质司机的“转会平台”,Uber和滴滴快的可以从传统出租车公司展开合作,进而短时期内获取足够其盈利的出租车运营权规模,以及经验更富、对当地路况更熟悉的优秀司机。如果《中共中央国务院关于推进价格机制改革的若干意见》中提及的停车价格改革、停车设施建设与信息化管理也能允许互联网企业参与,网约车平台企业就可根据停车数据更好地调整网约车价格,主管部门也可参考停车数据规划出租车运营权增减。若油价改革随之跟进,停车市场和两类不同定位的出租车市场,在地方主管部门设定的波动范围内,经过一年左右价格发展后,相关供需数据也就能为调整两类出租车总量和比例提供实实在在的依据,以及学者和公众监督主管部门相关工作的公开参考。而这也就需要相关投资者、学者拿出耐心,而不是急于在今后一两年就看到滴滴快的估值超过Uber。
不过,伴随收入水平与消费能力的进一步提高、网络约租车服务运营效率与用户体验的不断提升,在10年后,或至少在无人驾驶出租车带来新一波冲击前,巡游与网约出租车可以实现并轨,甚至不排除互联网经济发达、平均消费水平高、改革步伐大的城市,有望更早实现这样的目标,例如2022年亚运会前夕的杭州。

四、走音
交通部《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法(征求意见稿)》也有一些不足值得商榷,以免改革变奏曲走音跑调。
1. “京东模式”,还是“天猫模式”?
该“《暂行办法(征求意见稿)》”广受非议的一点是将网络约租车平台企业与网络约租车经营者等同起来。这种模式的出发点是立足于传统出租车企业拓展专车服务的模式,例如“首汽约车”。这比较有利于易到和神州专车,类似于京东主打的自营模式。其好处显而易见:便于统一管理,确保服务质量。但要实现规模效应,这种“京东模式”下的网络约租车企业就必须在全国范围内进行兼并重组,或者发展成网络化的特许加盟模式、相邻城市间类似民航业的代码共享模式。这样确实比较有利于全国出租车行业的整合,并最终借助上市,让地方上被整合的中小规模出租车公司股东获利后退出经营管理,以便进一步整合资源、优化企业治理结构。
但“京东模式”本身也有局限性。因为其是“重资产”模式,短期内会消耗大量资本,而且发展壮大过程慢,可能长期陷入难以全面盈利的局面。这不利于许多大中城市短期内希望借助新技术、新模式来提高出租车行业运营效率、改善出租车司机收益、降低城市拥堵等政策目标。而且势必会让本身最具创新活力的“轻资产”模式,如Uber和滴滴快的,失去比较优势,把战线收缩到少数盈利高的城市。
如果交通部能够引入“天猫模式”,区分网络约租车平台、网络约租车经营者,使前者作为“轻资产模式”更多扮演信息交互平台、各种出行方案比价与推广平台,帮助传统出租车公司转型网络约租车经营者,开发适合不同规模经营者与不同类型客户的动态计价解决方案,以便在这些平台上开展竞争。这样会或更有利于短期内在全国范围内实现传统出租车行业的转型升级和规模效应,也可保护Uber和滴滴快的员工和投资者积极性,继续投入国内交通业信息化,最终惠及消费者。
如果上述两大类模式能共存,会有利于差异化竞争,加快地方出租车公司兼并重组、效率提升,从而使未来空驶率较高时段的运价竞争、优惠促销成为可能。此外,对于中高端消费者而言,也可以多一种选择,即在本地出租车出行时选择自己熟悉的网络约租车经营者,如首汽约车,累计会员积分、里程奖励等,在外地用车时则选择能够组建连锁业务的神州、易到,或者滴滴快的、Uber在全国覆盖面广的网络约租车平台进行综合比价,选择口碑好的司机、自己偏好的车型。

2. 单宿主、多宿主
由于上述“《暂行办法(征求意见稿)》”对网络约租车经营者的设计更多着眼于传统出租车公司的转型,因此也对经营者和司机直接的关系锁定为劳动关系。这固然有利于对大多数网络约租车司机权益的保护,有利于提高其抗风险的能力,但也会影响部分私家车主希望在满足法定资质要求的情况下,在闲余时间进入该市场提供服务的积极性。即便这一群体在获得法定许可后能够在特定时段作兼职司机,那么由于“《暂行办法(征求意见稿)》”要求司机只能参与一家网络约租车经营者签约,则难免在与其他签约的全职司机抢单中,受到不公正的待遇。
上述模式对兼职司机的“单宿主”规定,事实上进一步限制了“共享经济”模式在网络约租车市场的实现,尤其是本身已基于行业特性在资质上对私家车及非专职运营司机做出了很大限制的情况下。在不允许前述“天猫模式”的情况下,兼职的网约车司机即便乐于降低收益预期,但由于可能被歧视而难以接单,也就无法在空驶率较高时段承接低于平均运价水平的业务,那么网络约租车企业自然也就缺少动力在这些时段,在地方主管部门允许的范围内,降低计价标准,通过让利消费者、增加需求来降低空驶率。因此,对于这些新进入的、流动性较大的兼职网络约租车司机,应该允许“多宿主”模式即与多家网络约租车经营者签约,或者在允许前述“天猫模式”的网络约租车平台的情况下,允许他们注册多个平台,增加兼职时段参与价格竞争的几率。这样,巡游出租车高空驶率时段的定价也才可能同步向下浮动,并吸引更多消费者在这些时段错峰出行。
3. 禁止市场支配地位
上述“《暂行办法(征求意见稿)》”第二十一条规定:“网络预约出租汽车经营者在服务所在地不应具有市场支配地位……”这样的规定初衷是好的,但在具体适用上将会面临一系列问题。
首先,市场支配地位是我国《反垄断法》中的概念,而后者只能由国家发改委、工商总局、商务部各自反垄断执法机构来执法,或由司法系统审理相关诉讼争议。换言之,无论是交通部,还是各地方出租车主管部门没有职权认定经营者是否具有市场支配地位。
其次,我国《反垄断法》并不禁止任何行业的经营者具有市场支配地位,只是禁止经营者滥用市场支配地位,或者通过经营者集中促成、巩固市场支配地位来限制、排除有效竞争。例如在商务部副条件批准的谷歌收购摩托罗拉案中,虽认定谷歌在手机操作系统的市场支配地位,但仍附条件批准了该案,而非禁止谷歌在相关市场开展经营活动。因此,前述“《暂行办法(征求意见稿)》”第二十一条规定不仅涉嫌越权立法,而且本身也是与《反垄断法》的规定(如第六条)和基本原则相违背的。
再次,互联网企业的市场支配地位认定在国际上仍是前沿课题,往往引发广泛争议,例如欧盟对谷歌5年多来的调查,因此即便是授权反垄断执法机构来适用前述“《暂行办法(征求意见稿)》”第二十一条规定也存在可操作性的问题。
事实上,在曾经主审腾讯诉奇虎不正当竞争案的原最高法院副院长奚晓明接受组织调查之前,最高法院对奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案的二审判决作出了有利于腾讯的判决,否定了后者在即时通讯市场的市场支配地位。虽然笔者在《简评最高人民法院二审奇虎诉腾讯滥用市场支配案》中质疑该判决涉嫌选择性使用证据、事实认定不清、论证有误,并担忧其对该案一审中一系列程序违法争议的辩护缺乏说服力,但仍不容否认该判决为国内互联网经济认定市场支配地位树立了标杆,并将相关举证难度提高到了几乎难以企及的高度,事实上让互联网经济很难再受到我国《反垄断法》的有效约束。
更吊诡的是:类似案件终审判决如果在国外往往因为其前沿性和复杂性而引起广泛讨论,并不可避免的会在学术界听到不少的质疑声音,例如欧洲法院对微软案的判决,但奇虎诉腾讯二审判决公布一年多来,国内学术界对该案二审判决几乎只有异口同声地赞许与肯定,原本对一审判决提出异议的学者或改变立场、或保持缄默,除北京师范大学法学院刘德良教授婉转表达出一些不同看法(参见万静:《业内建议反垄断法细化认定标准》载《法制日报》2014年10月11月21日),对该案二审判决真正公开、有力、系统的质疑声几乎为零。
换言之,在互联网企业认定市场支配地位上,国内学术界存在这集体性表达障碍,以至于缺乏充分的学术争鸣。而这客观上是不利于我国三大反垄断执法机构综合学术界对该案论证的各种不同意见和研究成果,在其他互联网经济中的反垄断法争议案件积极主动地执法。
例如,2014年2月14日腾讯和阿里巴巴涉嫌共同控制的滴滴、快的合并后,“在中国的专车达到80%的市场份额……占中国出租车召车市场99%的份额”(数据来自滴滴快的董事长兼CEO程维给公司股东的信,摘自刘夏:《滴滴:新一轮融资规模超15亿美元》,载《新京报》2015年6月27日)。易到用车虽在2014年2月16日就对该案涉嫌违反《反垄断法》的情况举报给商务部反垄断局,但8个月过去了,调查进展如何、结果如何,至今仍难给公众个交代。
《Uber首次评论腾讯封杀其微信帐号的真相》(网易科技报道2015年8月24日)不仅会加剧商务部对滴滴快的合并后会背靠腾讯在移动社交网络与即时通讯平台的市场支配地位限制竞争的担忧,更应引起工商总局重视,对腾讯微信平台涉嫌滥用市场支配地位的立案调查。但如果学术界对质疑最高法院奇虎诉腾讯案判决噤若寒蝉,那么不仅反垄断执法机构或面临缺少学者支持的尴尬境地,交通部和地方主管部门恐也难有所建树。
最后,应明确的是:交通部与反垄断执法机构分别服务于产业政策和竞争政策,在具体法律适用上必然会有不同的价值取向。例如,马士基、地中海航运、达飞(简称“P3”)设立网络中心案中,媒体就曾披露:“中国交通运输部和商务部仍在密集研究P3对中国航运市场的影响,现在尚无统一意见。”(包志明:《欧盟批准P3联盟中国态度成关键》,财新网2014年6月5日)最终,该合并案在法律适用极富争议的情况下被商务部禁止(相关批评参见笔者:《商务部“阻击”国际航运巨头反映了什么?》,财新网2014年6月23日)。这样的结果固然会有利于国内航运企业和部分港口企业,但也会招致国外有关我国反垄断执法受到产业政策干预的质疑,并难免在将来我国航运企业合并案中,如中远与中海整合时,让《反垄断法》适用陷入更大的争议。有鉴于此,交通部“《暂行办法(征求意见稿)》”应寻求其他替代的方案,避免使用“市场支配地位”作为行业管制术语。
事实上,交通部的相关考虑是合理的。因为如果某一网络约租车经营者市场份额畸高的话,客观上会对运价波动产生决定性的影响,不利于相关市场价格竞争与服务竞争的有效存续,也可能造成司机待遇下滑,一如滴滴快的合并后原快的专车司机所遭遇的情况(如梁嘉琳:《滴滴等专车平台频现停工离职 司机吐槽待遇变差》,《经济观察报》2015年5月17日;央广网:《上海部分专车司机停止接单 抗议快的滴滴合并待遇降低》,2015年5月5日)。而且当市场集中度过高时,相关出行方案一旦出现技术故障等原因,用户短时间内缺少替代选择,就会回流到巡游出租车市场或自驾车出行,可能骤然加剧“车难打”和交通拥堵的情况。更重要的是,出于保护个人及城市交通信息安全的考虑,即便网络约租车服务定位中高端用户,相关信息如果能够分散到四、五家企业,可以降低个人隐私及公共管理数据泄露所导致的风险,尤其在政府机关单位也与相关网络约租车开展用车业务合作以减少三公支出的情况下。
而作为具有可操作性的替代方案,交通部宜对网络约租车经营者的注册司机占当地有经营资质司机总量的比例作出限制,如不超过30%,以这一核心生产要素作为主要指标加以监管。这样既有利于分散风险,也有利于大型网络约租车经营者有意愿聘用更多综合素质高、经验丰富、口碑好的司机,并在司机待遇上开展竞争,促进司机队伍整体优化,实现乘客、司机、公司三方共赢。

4. 约束促销行为涉嫌过度管制、执法透明度有待提高
交通部“《暂行办法(征求意见稿)》”第二十条对网络约租车业务中的不正当竞争行为作出禁止性规定是值得肯定的。但其中提及:“网络预约出租汽车经营者实行市场奖励、促销等行为应当符合相关法规规定,并提前10日将奖励、促销方案向社会公告。”这一款规定涉嫌过度管制,反而不利于相关经营者之间及时针锋相对地开展竞争与业务创新。因为一旦一方提前10日将奖励、促销方案向社会公告,那么可能诱发竞争者之间形成默契,围绕某一轮促销活动中最先向社会公告的奖励与促销方案来随行就市地设计应对方案。在这样的博弈格局下,率先公布的一方则可能会更倾向于降低奖励与促销的力度,以此来引领跟进者开展表面红火,实则力度有限的促销,诱发竞争者间借操纵促销牟利。
事实上,只要反垄断执法机构、价格监管机构和工商系统不正当竞争执法机构能够从严执法,那么取消前述涉嫌过度管制的规定,改为事后监管仍可有效威慑互联网企业促销行为中的种种乱象。
例如2014年滴滴和快的在腾讯与阿里巴巴的支持下通过串谋操纵补贴政策排挤竞争对手的行为。在2015年博鳌论坛IT领袖峰会上,“马化腾说,实际上他和马云很久之前就达成共识,觉得没必要继续拼下去了,‘但是他们在下面还是斗得你死我活,所以我们想就让他们再斗三个月吧’。”(陶辉东:《马化腾谈滴滴快的合并:再融四五亿美金来烧没意思》,经济观察网2015年3月22日)这也印证了此前一些微信公众号上流传的类似报道,如:“在滴滴打车和快的打车‘打仗‘最凶猛时,快的打车的天使投资人李治国出面找到王刚,建议各方‘打仗’要有底线,李治国促成王刚与吕传伟见面,王刚又把吕传伟介绍给程维。”(参见微信公众号“CEO来信”转载《【内幕】滴滴快的,两年内3次谈合并》,2015年2月17日;原作者为雷建平、相欣:《滴滴快的联姻内幕:曾至少3次谈合并》,微信公众号雷帝触网)
但遗憾的是,至今国家发改委反垄断执法机构并没有像查处云南通信局促成三大电信运营商操纵补贴策略限制竞争案那样,对腾讯与阿里巴巴可能涉嫌通过操纵打车软件补贴性进行查处。事实上,这样的补贴操纵不仅排挤了打车软件的其他竞争对手,还借助软件的应用场景推广了腾讯和阿里巴巴第三方支付软件的移动支付服务,为计划在2014年推出但最终被央行叫停的虚拟信用卡业务作铺垫。如果被依据《反垄断法》查处,那么除了按滴滴、快的被罚,两家互联网企业巨头也会因相关限制竞争行为涉及操纵支付业务竞争而面临上年度相关营业额1%至10%的高额处罚。
可见,困扰我国反垄断执法机构执法的不仅有法律适用本身上的难题,以及行业主管部门产业政策考量的影响,还可能是对部分国人引以为傲的民族企业涉嫌违法时投鼠忌器,甚至在经营者集中反垄断审查领域至今尚无我国互联网企业并购被申报的案例,更没有未依法申报而被罚的案例。
类似情况也出现在电商促销时的价格欺诈行为。如京东、苏宁、国美2012年8.15价格战被国家发改委认定存在价格欺诈行为,并在央视曝光,但最终《2012年3月~9月价格监督检查与反垄断局工作大事记》(载《中国价格监督检查(刊期)》2013年第3期第14页)仅披露:“(2012年)9月30日,价监局通过新闻媒体公开通报了京东商城、苏宁易购、国美网上商城三家电商在8.15电商价格大战中价格欺诈行为的主要表现形式。三家电商通过新闻媒体向消费者致歉,承诺立即进行整改。”而没有提及对相关违法企业的罚款有多少,是否已对赔偿被欺诈的广大消费者。而类似的心慈手软最终导致的是之后几年类似价格欺诈屡禁不止,更多消费者上当受损。
鉴于上述教训,以及避免地方执法机关滥用自由裁量权,在查处地方龙头企业不正当竞争行为、限制竞争行为或价格欺诈行为,以及其他违反上述《暂行办法(征求意见稿)》的行为上,或优柔寡断、或偏袒纵容、或受上级领导不当干预、或违法寻租,交通部应在前述《暂行办法(征求意见稿)》中明确相关执法的公开披露义务,让社会监督执法部门、地方相关主管机关公正、严格执法、以儆效尤,最大限度地保护乘客、司机和同业守法企业的合法权益。


五、余音
在“十三五规划”制定前夕,在美国、德国、日本、新加坡等技术发达国家已纷纷开始公路无人驾驶试验之际,历经20年的出租车市场改革变奏曲终于转为快板。这背后是代表进步生产力的新技术、新商业模式,对传统出租车行业的生产关系带来的巨大冲击。然而,变奏曲的主题依旧,仍然是如何处理政府与市场关系的老问题。只不过,这一次更为凸显:我国产业政策在适应生产力发展和市场经济取向上存在着严重滞后性,并诱发了相关高科技企业再次试图重复特定历史背景下小岗村模式的改革路径,以涉嫌违法“打擦边球”式的试错经营,一方面争取资本市场的支撑,另一方面争取舆论的支持,从而试图迫使监管者对传统出租车行业作出颠覆式的改革。
但无论是一两家企业凭借全国每天上百万人次涉嫌非法运营来换取百亿计美元估值,还是这种“生米煮成熟饭”式地“倒逼”改革,都是与法治原则、现代化的国家治理背道而驰的,不仅不可持续、不可复制,更极具风险的,尤其在涉及到公共交通安全、出行数据信息安全的领域。究其原因,不能全归咎于创新企业和他们背后声名显赫的企业家、国内外投资者,而是应检讨过去20年出租车市场改革的严重滞后造成了生产关系与生产力发展的不适应,更应检讨我国推动市场化改革的政策制定机制在过去20年存在的问题。
同样值得反思的是:为什么在德国地方法院判决UberPOP司机因缺乏法定资质而违反德国法律后,Uber会选择在德国全面停止该业务,尊重法院判决和德国法律,而国内多次处罚Uber和滴滴快的平台的非法运营“黑车”,却非但没有使其搁置争议业务,反而加快了两者借助平台注册司机的与日俱增来加快融资圈钱的步伐?更值得担忧和警觉的是:一些学者、个别高校科研机构和部分媒体,在专车市场规制问题上,选择了立场先行、一边倒地支持滴滴快的和Uber模式,有意识地、集体选择了忽视、回避、淡化放开专车数量对交通拥堵城市的负面影响,以及监管套利对乘客、司机和公共交通的风险转嫁,突破了在重大公共政策问题上实事求是、积极审慎、综合考虑对公共利益正反两方面影响的原则。
可喜的是,党的十八大三中、四中全会决定为我国的市场化取向的经济体制改革、法治建设提出了顶层设计,中央全面深化改革领导小组成为了改革攻坚的设计者、驱动者和监督者,终于为过去近30多年来都没能解决的价格改革攻坚战出响了决战的号角。在中纪委加强对交通运输主管部门的巡视与监督的同时,交通部及各级主管部门在出租车市场改革与政策咨询上也展现了更高的透明度和开放性。在这样的背景下,或许当几乎全世界各国立法者和交通主管部门都对Uber模式的合法性感到棘手时,我国可以立足本国国情,率先给出能得到广泛认同的、创新的一揽子解决方案,在确保交通安全、平稳过渡和不加剧城市交通拥堵的情况下,既让新技术得以运用和发展,又使得出租车市场的生产关系能在此基础上得以优化。
最后,期待不久的将来,交通部在汇总各方更广泛的意见后,让改革变奏曲中可能走音的部分得以调整(参见笔者:《规范专车,小心走音》,载澎湃新闻网,2015年10月15日),让改革巡游出租车市场、规范网约车市场的二重奏可以在全国范围内赢得共鸣和赞同。同时,将由此积累的产业政策检讨与发展的经验、教训和警示,推广到我国其他领域的改革事业中去,让为这项改革事业付出辛劳的智慧,仿佛一闪一闪亮晶晶的星星,不仅可以照亮出租车司机、专车司机的勤劳致富路,也可以让受困于生产关系不适应生产力发展顽症的其他行业看到更清晰的改革路径。

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