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作者按：
中共中央第十八届中央委员会第三次会议的决定公报中首次明确了：“经济体制改革是全面深化改革的重点，核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。”更强调了：“建设统一开放、竞争有序的市场体系，是使市场在资源配置中起决定性作用的基础。”依据这次会议的规划，要在2020年实现这样的目标，作为捍卫市场竞争秩序的主要制度之一的《反垄断法》必然需要加快全面有效落实的步伐。而这无疑与改革反垄断法实施机制密切相关，完善国务院反垄断委员会职能则可以为相关改革创造条件，为在2020年前实现反垄断法执法机构的系统整合进行铺垫。拙文初稿拟自2012年夏，后经反复补充完善，于2013年初获得《经济法论丛》编辑部采用后发表在论丛第24卷。经编辑部授权，谨在中共中央第十八届中央委员会第三次会议为全面深化改革提出新的要求和规划之际，转载于此供相关学者、机构和媒体参考，亦希望能够抛砖引玉，群策群力推动《反垄断法》全面有效落实，为改革深化提供更好的制度保障。
原文刊载于《经济法论丛》，2013年，第24卷，第58页至第105页，引用本文请注明出处。
论大部制改革背景下完善国务院反垄断委员会职能与改革反垄断法实施机制
——兼论对欧盟与德国经验的借鉴
刘 旭*
关键词
国务院反垄断委员会，反垄断法实施机制，大部制改革，欧盟竞争法，德国《反限制竞争法》
摘要
2013年国务院大部制改革背景下，国务院反垄断委员会面临着如何完善自身职能、改革反垄断法实施机制，在基层和在各行各业都得以深入落实的问题。欧盟和德国相关实践中也面临着类似问题，因而可以为我国国务院反垄断委员会提供经验。这些经验将有助国务院反垄断委员会确立中远期改革目标，在未来五到十年里，通过完善自身机构和人员配备，通过制度与组织创新，更有效地协调三大国务院反垄断法执法机构执法、协调它们与地方执法机构、行业监管机构的协作，系统地开展行业调查，加快制定配套规则和指南，平衡行政执法与民事诉讼关系，改善专家的参与，更好地实现《反垄断法》所赋职能，既服务当下的大部制改革，也创造积极条件迎接反垄断法实施领域的大部制改革。
一、 引论
（一）大部制改革与反垄断法实施机制改革
以转变政府职能、减少政府干预微观经济为内核的大部制改革离不开全面有效落实反垄断法。只有全面有效地规制各类限制竞争行为，才能在逐步减少政府直接干预微观经济的情况下，保障国家各项民生事业改革、[1]保障重大建设项目实施、[2]防止行业自律组织替代“政府的手”扭曲市场竞争、[3]防止个别行业利用限制交易相对人经营自由牟取暴利；[4]只有借助竞争形成的压力，才能鞭策公有经济，在铁路、电信、民航、电力、石化等政企分开的领域，锐意创新、提高效率、承担应尽社会责任；只有整饬滥用市场支配地位行为[5]和滥用行政权力限制竞争行为，[6]才能营造公平竞争环境。只有这样，市场配置资源的优越性才能获得制度保障，才能使所有劳动者、消费者、投资者都能依市场原则分享改革红利、迈向共同富裕。
在服务大部制改革的同时，反垄断法的运行也面临着大部制改革。虽然2013年国务院组织机构改革并不涉及反垄断法实施机制，但以王晓晔教授和黄勇教授等为代表的学者一直呼吁整合反垄断法执法机构，[7]彻底改变由国家发改委、工商总局和商务部所属反垄断法执法机构分散执法的格局。然而，大部制改革并非简单地合并同类项，也无法一蹴而就，更不可能在没准备、少过渡的情况下顺利实现改革预期。因此，改革反垄断法实施机制不能消极地“等上级通知”，而是必须因循大部制改革的基本要求，在明晰反垄断法实施机制中远期改革目标的同时，为近期的改革提出方略，在扎实推进反垄断法落实的同时，为反垄断法运行的大部制改革创造条件。而这既需要梳理反垄断法实施机制的顶层设计问题，更需要选定改革参照系，从改善反垄断法运行的“神经中枢”——国务院反垄断委员会入手，系统规划改革路径。
（二）大部制改革背景下反垄断法运行的顶层设计问题
新一轮大部制改革的方针集中体现在“……充分发挥市场在资源配置中的基础性作用、更好发挥社会力量在管理社会事务中的作用、充分发挥中央和地方两个积极性，加快形成权界清晰、分工合理、权责一致、运转高效、法治保障的国务院机构职能体系，切实提高政府管理科学化水平。”[8]根据这些要求，反垄断法运行的“顶层设计”可以梳理为五大问题。
1.构建权界清晰、分工合理、权责一致、运转高效、法治保障的国务院机构职能体系方面
在国务院层面，是将反垄断法执法权限和相关配套规则、法律适用指南、调研评估市场竞争环境与政策拟定的权限都集中到一个独立、统一、行政级别高、更具权威性的机构，还是保留该法颁行前多个政府部门分别查处各类限制竞争行为的格局，另设议事机构协调执法、承担执法以外的其他辅助职能？
2. 充分发挥中央和地方两个积极性方面
在处理中央与地方关系上，如何保证该法在全国统一、有效、无歧视的适用，避免地方保护主义？
3. 框定市场在资源配置中的基础性作用方面
在立法层面，如何协调各类行业治理规范与《反垄断法》；在执法层面，如何处理反垄断法执法机构与行业主管部门、各行业协会间的关系，尤其是在国家行政体制改革进程中，如何处理反垄断法适用与行业自律规范间的关系？
4. 更好发挥社会力量方面
在协调适用反垄断法的民事诉讼和行政执法的关系上，如何统筹反垄断法配套规则、指南与相关司法解释的制定，为由于限制竞争行为而受损的当事人主张权利提供便利，从而借助社会力量提升反垄断法实施效果？
5. 切实提高政府管理科学化水平
在经济全球化背景下，限制竞争行为也呈现为国际化趋势，我国《反垄断法》适用难免会受欧美先发国家最新实践影响，需要大量比较法研究，也经常会引入经济学分析，对执法人员的专业技能要求很高。在我国新引入该法时，既要稳步推进全面有效落实，又要避免因为法律适用错误而给实体经济和经营者合法权益带来侵害，所以如何安排和调动专家、企业、行业组织来辅助、评估、监督反垄断法实施，更好地参与配套规则与政策起草，切实提高政府管理科学化水平，也是《反垄断法》：“顶层设计”时不可回避的问题。
在这五方面的“顶层设计”中，与反垄断法实施有关的国务院机构就仿佛人的大脑和躯干，地方执法机构便是在全国各地落实该法的手与脚、耳与目。倘若不能处理好反垄断法执法机构和行业主管部门、行业自治协会的关系，反垄断法执法机构就难免“缩手畏脚”。通过民事诉讼使《反垄断法》得以落实可以极大地弥补反垄断法执法的不足，但两者如果衔接不好，反垄断法执法机构有时会“手忙脚乱”，或无法帮助权利受侵害的公民，或在法律适用上出现司法与行政执法不一致的情况。能够为反垄断法实施“帮把手”的是熟稔相关法律知识、经济学分析和行业知识的专家。因而在进行《反垄断法》“顶层设计”时，需要既能让专家“插得上手”，又要避免“乱插手”，难成合力的情况。
（三）反垄断法运行“顶层设计”的现状
反垄断法运行“顶层设计”的首要问题是对国务院反垄断法执法机构的安排。学界在《反垄断法》起草期间都主张由一个机构来负责实施该法，只是在该机构究竟是直接在国务院下新设，还是隶属于国务院已有部委或人民检察院上有所不同，且以新设国务院反垄断委员会专门实施《反垄断法》的意见为主流。[9]国务院最终向全国人大常委建议：“在维持有关部门分别执法的现有格局的同时，为了协调反垄断执法，保证反垄断执法的统一性、公正性和权威性，有必要设立国务院反垄断委员会，由国务院相关部门负责人以及法学、经济学专家组成……组织领导反垄断工作；就国家反垄断政策进行研究，向国务院提出建议；协调重大反垄断案件的处理以及协调反垄断执法机构的工作等。”[10]而在2007年8月全国人大常委第三次审议该法草案时，“有些常委委员提出，国务院反垄断委员会是议事协调机构还是实体性机构，性质不够清楚；为了加强国务院反垄断委员会的权威性，保障本法的有效执行，应赋予国务院反垄断委员会更充分的权力。法律委员会经同财政经济委员会和国务院法制办等部门研究认为，按照草案的规定，反垄断执法工作是由国务院规定的反垄断执法机构负责的，国务院反垄断委员会只是履行‘组织、协调、指导’反垄断工作职能的议事协调机构，并不行使行政权力、作出行政决定。草案三次审议稿第九条规定的国务院反垄断委员会的职责，符合其性质，是适当的。据此，法律委员会建议，对这一条以不作修改为宜。”[11]正是出于上述考虑，2008年《反垄断法》生效后，执法权限才会“花落三家”，并依《反垄断法》第9条新设了国务院反垄断委员会，以素“救火队长”之称的王岐山副总理为主任，由国家发改委、工商总局、商务部三大拥有反垄断法执法权限的机构和其他11家国务院机构的代表组成，[12]一起“组织、协调、指导”反垄断工作。而这种权限划分和机构安排与国务院2008年理顺部门职责关系、探索实行职能有机统一的大部制改革背道而驰，也为将来反垄断法实施机制的大部制改革埋下伏笔。
反垄断法运行的其他四方面“顶层设计”问题中，除了国务院2006年原则通过《反垄断法（草案）》时就反垄断法执法权归属中央事权毫无争议外，其他方面的问题都难以在《反垄断法》及其配套规则中找到解答。但是，国务院反垄断委员会成立的专家咨询组已经开始尝试运作，最高人民法院也起草了有关反垄断法适用的司法解释，并在着手补充和完善。但究竟如何才能让各方面的努力都朝有利于反垄断法实施领域大部制改革的方向推进，仍是考验国务院反垄断委员会的重大课题。
（四）反垄断委员会职能完善与反垄断法实施领域的大部制改革
倘若全面审视反垄断法运行的“顶层设计”问题，简单的合并执法机构显然不是改革反垄断法实施机制的全部内涵，也难以切实满足大部制改革方针，更容易忽视国务院反垄断委员会本应发挥的作用。而按照立法者初衷，国务院反垄断委员会应“组织、协调、指导”反垄断工作，因而也理应由它担当起改革反垄断法实施机制的“发动机”，并先从检讨和完善反垄断委员会职能开始推进这一改革。本文将先回顾国务院反垄断委员会工作，再着眼反垄断法运行的五大“顶层设计”问题，梳理欧盟与德国经验，根据大部制改革基本方针，集中讨论如何通过吸收德欧经验更好地实现国务院反垄断委员会职能、改革反垄断法实施机制改革。
二、 我国国务院反垄断委员工作管窥
（一）国务院反垄断委员会过去五年的主要工作
国务院反垄断委员会成立于《反垄断法》生效后的2008年9月。《反垄断法》第9条赋予它的职能有：研究拟订有关竞争政策；组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；制定、发布反垄断指南；协调反垄断行政执法工作。过去五年里有关国务院反垄断委员会工作的报道主要有以下几方面。
1.2008年9月，国务院副总理、国务院反垄断委员会主任王岐山主持召开国务院反垄断委员会第一次会议，审议《国务院反垄断委员会工作规则》，明确只有商务部、发展改革委、工商总局负责反垄断执法。会议要求有关部门：制定反垄断法的配套规章；组织起草市场总体竞争状况评估报告的大纲；研究起草行业分类和评估标准；研究建立反映各行业市场集中状况的数据库；开展反垄断法宣传培训等。[13]
2.国务院反垄断委员会授权商务部反垄断局起草《关于相关市场界定的指南》，以反垄断委员会名义发布了该指南。[14]反垄断委员会还授权工商总局起草了五稿《关于知识产权领域反垄断执法的指南》（草案）。[15]
3.2011年，国务院反垄断委员会办公室在商务部反垄断局挂牌，由尚明局长兼主任。他在年底工作总结中披露组织起草市场总体竞争状况评估报告的大纲；研究起草行业分类和评估标准；研究建立反映各行业市场集中状况的数据库。[16]但截至2013年3月仍尚未公布相关工作进展。
4.按2008年国务院对国家发改委、工商总局和商务部的“三定方案”，国家发改委负责查处垄断协议和滥用市场支配地位行为、滥用行政权力限制竞争行为中涉及价格的，工商总局查处这三类行为中不涉及价格的，商务部负责经营者集中反垄断法审查，并为中国企业因实施垄断协议和滥用市场支配地位行为而在海外被调查或起诉时提供咨询和帮助。但截至2013年3月还没有报道披露，国务院反垄断委员会是否及如何协调三大反垄断法执法系统执法。而2013年2月有报道称：“记者采访的几位部委执法机构工作人员均表示，目前三个部门的分工明确，在实际工作中还未遇到有交叉办案的情况，也没有什么具体协作。”[17]
5.2011年12月20日，国务院反垄断委员正式聘任21名专家组成专家咨询组。[18]2012年12月该专家咨询组主办了由中国政法大学承办的首届“中国竞争政策论坛”。[19]
（二） 国务院反垄断委员会以往工作中的明显不足
肯定成绩的同时，也需重视国务院反垄断委员会工作中的不足。
1. 国务院反垄断委员会第一次会议中提及其“主要通过召开委员会全体会议、主任会议和专题会议履行职责”，但几乎没有对外披露或经由媒体进行报道这些会议。国务院反垄断委员会较低的透明度和曝光度，难免使外界缺少对它的了解，更易忽视其本应能够发挥的功能。
2. 国务院反垄断委员会尚未实现或尚不具备必要条件来实现《反垄断法》第9条法定的竞争政策拟定职能、市场总体竞争状况的调查评估职能。
3. 国务院反垄断委员会目前仅公布了一则反垄断法适用指南，可见指南制定工作或缺少合理布局，或缺少机制保障其进度。
4. 在组织、指导和协调国家发改委、工商总局和商务部执法工作、配套法规起草工作、央地两级反垄断法执法、行业监管与反垄断法执法、行政执法与涉反垄断法适用的民事诉讼方面，国务院反垄断委员会所能发挥的作用尚不明显，或仍有待制度化、透明化。
5. 在完善机构和人员配备方面，国务院反垄断委员会已挂牌成立了办公室，聘任了专家咨询组，但仍有待完善机构、人员和制度安排，使两者充分发挥作用。
（三） 国务院反垄断委员会的实然定位、应然定位、前瞻定位
《反垄断法》生效近五年来，国务院反垄断委员会组织有关部门做了不少实施反垄断法的筹备工作，基本实现了“反垄断法实施筹备委员会”的实然定位，但仍有不足。这与立法者对国务院反垄断委员会组织、协调、指导反垄断工作的应然定位还有相当差距。完善国务院反垄断委员会职能不仅要改进以往工作中的不足，实现应然定位，更需着眼于将来反垄断法运行领域的大部制改革，进行前瞻性地定位。
三、 欧盟与德国的经验
我国《反垄断法》许多条文参考了德欧成例，[20]在机构设置与运行机制设计上，我国与德欧也存在相似之处。前述五大“顶层设计”问题不仅是我国参考欧盟竞争法和德国《反限制竞争法》起草《反垄断法》时面临的，也是欧盟和德国所面对的。因此，还原到德欧相关法律运行的语境下来理解和参考它们的相关制度与机构设计，既有利于我国为反垄断法实施机制改革明确近期、中期、远期改革目标，明确国务院反垄断委员会在不同阶段的定位，也有利于汲取德欧具体经验，解决我国反垄断法运行的“顶层设计”问题，为国务院反垄断委员会完善职能提出建议。
欧盟竞争法体主要由欧盟委员会副主席兼竞争事务委员领导的欧盟竞争事务总局实施，同时也需兼顾主管各个行业的欧盟委员会委员的意见。欧盟竞争法在解决前述五大“顶层设计问题”的经验简要梳理如下。
1. 执法者兼具拟定政策、调研市场、指南起草和协调各类型执法的职能
与我国把执法权从国务院反垄断委员会剥离，仅给后者拟定竞争政策、起草法律适用指南、调研市场、协调个案执法等职权不同，欧盟将这些职权连同个案调查和拟定处理决定的权限都统一交给了欧盟竞争事务总局。
（1）竞争政策的拟定
除了欧盟竞争法和其适用指南，欧盟竞争政策还可体现在：（a）有关欧盟竞争法适用的年度工作总结（即《竞争政策年报》）；（b）对欧盟竞争法中个别条例适用情况的评估报告；[21]（b）谏言欧盟竞争法改革或提议欧盟成员国进行相关改革的绿皮书、白皮书。[22]三者均由欧盟竞争总局拟定，在听取欧盟委员会其他委员和其他总局意见后，以欧盟委员会名义发布。它们虽无约束力，但会反映在欧盟委员会执法和对相关规则的修订中，也受到欧洲法院、欧盟成员国执法机关及法院的重视，是企业了解欧盟竞争法执法尺度和发展趋势的重要途径。
（2）市场竞争环境的调查与评估
在执法的同时，欧盟竞争事务总局还需开展市场调查与评估，尤其是2004年取消事先申报审查限制竞争协议之后。根据《欧共体理事会关于实施〈欧共体条约〉第81条和第82条制定的竞争规则的第1/2003号条例》第17条，竞争事务总局有义务定期选取某一行业或特定类型的协议进行市场调查，分析评估市场环境和竞争强度，集中侦察被调查行业可能存在的限制竞争行为，发布调研报告。[23]
（3）欧盟竞争法适用指南的制定
在执法的同时，为降低欧盟竞争法适用的不确定性，欧盟委员会还根据自身实践、欧洲法院判决、通过调研汇总的最新理论成果和他国经验，发布细致的适用指南（有时也以“通知”、“公告”名义出现），介绍其将如何适用欧盟竞争法。这些指南仅有指导意义，对企业、欧洲法院、欧盟成员国执法机关和法院都没有约束力。[24]但是，它们对欧盟委员会适用欧盟竞争法具有约束力，所以企业视之为“软法”，以降低违法风险。[25]德国学术界对这些“软法”的正当性持怀疑态度。因为这些指南一定程度上超出了所要解释的欧盟竞争法，难免进一步约束企业自由，而且个别指南还存在与欧洲法院早期判决不一致的表述。[26]尽管如此，这些指南提高了欧盟竞争法适用的确定性，降低了企业违法风险，有助于欧盟成员国执法机关和法院理解欧盟竞争法，[27]在适用尺度上与欧盟委员会保持一致。
（4）欧盟竞争事务总局内部的组织分工
依据欧盟竞争事务总局组织结构图，[28]该总局三个副局长分别负责领导审批企业合并，调查违反《欧盟运行条约》第101条和第102条的行为，审批欧盟成员国的国家援助行为。该总局还按照行业分设五个行业执法处，每个处包括三个办案科室分别负责这三类执法工作的具体执行。这些先按行业再按执法类型划分的办案科室同时受总局副局长和行业执法处处长的领导，在具体办案时，根据案情成立专案组。欧盟竞争事务总局还专设了G处，专门负责调查价格协议等严重的横向限制竞争协议，受理相关违法企业自首。总局的A处负责协调和支持各专案组执法，拟定竞争政策、配套规则和指南，对外联络，与我国国务院反垄断委员会承担的部分职能类似。A处不仅受总局局长领导，还服务于分管三类执法工作的副局长。如此安排使得办案人员能长期专注于特定行业，熟悉特定执法类型所涉欧盟竞争法、指南和案例，提高专业化程度和办案效率，也使得他们能和同行业分管不同执法类型的办案人员密切合作，并通过副局长把个案处理中值得纳入政策层面的案件或对欧盟竞争法及其适用指南的完善建议反映到A处，提高信息沟通效率和政策调整的敏感度。而总局局长则既可以对总局工作有全盘把握，在梳理汇总后及时反映给欧盟委员会竞争事务委员，又可以根据后者的意见针对重点案件发挥领导作用。
2. 欧盟委员会与欧盟成员国执法机关的工作协调
欧盟委员会负责依据欧盟竞争法规制涉嫌显著损害跨成员国贸易的限制竞争协议和滥用市场支配地位行为，[29]以及具有欧盟内部市场意义的企业合并案件，而将其余案件交由欧盟成员国依据本国竞争法来规制。但2004年作为欧盟前身的欧共体曾对其竞争法进行系统改革，使其成员国对仅影响本国的限制竞争协议也必须同样适用欧盟规定，并要求成员国在规制仅发生在本国的滥用市场支配地位行为时，只允许实施比《欧盟运行条约》第102条更严格的国内法，而不能与该条规定相抵。[30]为此，欧盟通过建立“欧洲竞争网络（European Compeition Net, ECN）”来增进欧盟委员会与其成员国执法机关联络，提高执法透明度和协同能力。[31]
根据《欧共体理事会关于实施〈欧共体条约〉第81条和第82条制定的竞争规则的第1/2003号条例》第11条，在欧盟成员国执法机关直接适用《欧盟运行条约》第101条、第102条作出最终处理决定前，欧盟委员会有机会提出建议和指导，以便维护欧盟竞争法的统一实施。但是，在本属于欧盟成员国执法机关管辖，并且已经着手调查的，欧盟委员会若认为被调查之违法行为可能不仅存在于某一成员国，且该成员国调查程序较长，则欧盟委员会有权利在对成员国执法机关调查工作提出顾问意见后，替代成员国执法部门查处该案。[32]相应地，在欧盟委员会具体执行《欧盟运行条约》第101条和第102条时，在作出最终处理决定前也需要接受由欧盟成员国执法机关代表组成的咨询委员会的咨询意见，并告知将会在哪些方面采纳这些意见。而在欧盟委员会实施企业合并审查时，也会依据有关规定，把适宜由成员国执法机关审查的案件移送至相应机关，或者在作出最终处理决定前，使成员国执法机关的代表在不公开且无利益相关人参与的咨询委员会会议上发表对欧盟委员会个案处理决定草案的意见；欧盟委员会虽不受这些意见约束，但它们与最终的处理决定一起送达，而咨询委员会对处理决定草案的表决结果也会对外公布。[33]
3. 欧盟竞争事务总局与欧盟行业主管部门的协调
（1）欧盟竞争事务总局与欧盟其他行业主管部门在执法层面的协调
各行各业，无论是否受到欧盟或欧盟成员国行业监管法规制，也无论是否存在行业协会自律规范，原则上都须遵守欧盟竞争法。[34]但欧盟竞争事务总局在处理不同行业的案件时，都会依照既有程序听取欧盟委员会相关行业主管部门意见，然后再由欧盟委员会主席或竞争事务委员以欧盟委员会名义签署处理决定。例如，在欧盟企业合并控制程序中，被申报的经营者集中计划所涉相关市场份额超过25%时，就要向主管该合并计划所涉相关市场的其他欧盟委员会总局（如分管交通、能源的总局）征求意见。[35]
（2）欧盟竞争事务总局与欧盟行业主管部门在立法层面的协调
欧盟竞争法也曾保护一些条例专门规范水陆空交通运输、农业、保险、汽车及其配件销售与维修行业中各类典型的限制竞争协议。但过去十年里，欧盟在尽量减少和简化行业竞争规范。例如，欧盟委员会不再逐个延长适用针对水陆空交通运输业的行业竞争规则，转而一方面让相关行业遵守一般的、适用于各个行业的竞争规则，另一方面把原有的行业竞争规则和相关执法实践融入到欧盟其他行业主管部门起草的更为细致的行业监管法中去，例如在民航业。[36]
而在那些原本受到欧盟成员国高度管制，或者由国有企业或成员国本国企业垄断的行业，如电信、能源，则需要欧盟竞争事务总局与欧盟其他行业主管部门合作拟定应由欧盟理事会（或其与欧洲议会共同）颁布的条例和指令。此外，欧盟竞争事务总局也会通过查处这些行业里独占或寡占企业涉嫌违反《欧盟运行条约》第102条的行为，迫使欧盟成员国加快对这些行业的改革，修改本国法律以转化欧盟为相关领域引入竞争所颁布的条例与指令。欧盟委员会《竞争政策年报》中也会对此加以关注，如2010年对能源和电信业竞争法适用与改革进程的汇总。[37]
4. 欧盟委员会与欧洲法院、欧盟成员国法院的关系
欧洲法院的判决对欧盟委员会具有约束力。欧洲法院对欧盟竞争法的解释也被视为欧盟竞争法的法律渊源之一。[38]欧盟委员会在起草欧盟竞争法中的派生性规则和相关指南时，都不得有悖于欧洲法院及其初审法院的生效判决；欧洲法院及其初审法院也不受欧盟委员会指南的约束。
欧盟成员国法院在直接适用《欧盟运行条约》第101条，第102条时也不受欧盟委员会干预，但是会参考欧盟委员会颁布的条例、指南和其以往实践。在有法律适用的疑问时，成员国终审法院可以向欧洲法院提请通过先决判决来作出解释（类似我国最高人民法院作出的批复）。如果欧盟成员国法院处理的案件是欧盟委员会已经作出或将要作出处理决定的，那么就不能作出与欧盟委员会处理决定或计划所作决定相反的判决。[39]此时，相关当事人只能通过向欧洲法院的初审法院起诉欧盟委员会来寻求司法救济，或在欧盟委员会作出最终处理决定前作出整改承诺。
5. 专家的参与
欧盟竞争事务总局的员工基本都有法学或经济学知识背景，且专设首席经济学家并辅之以工作团队。因此，该总局在查处个案时，通常无需聘请外部专家。在草拟欧盟竞争法各类派生性规则和指南时，欧盟竞争事务总局都会对外征求意见，并把收到的全部意见公布在网上，供外界比照分析。对已实施的派生规则和指南，它还会定期请外部咨询机构或相关行业的著名企业评估落实情况。[40]对前瞻性问题，该总局会通过对外招标，邀请外部经济学专家出具专家意见，并给予物质奖励。[41]
与欧盟竞争事务总局相同，德国《反限制竞争法》在联邦范围的执法者——德国联邦卡特尔局同样具有市场调研的权限。但与欧盟模式不同，德国联邦卡特尔局可以独立地适用《反限制竞争法》查处个案、颁布法律适用指南。而确定竞争政策、起草修订相关法律的权限则属于德国联邦卡特尔局形式上的上级——联邦经济与技术部。结合前文所述我国《反垄断法》五大“顶层设计问题”，德国的经验梳理如下。
1. 执法者不具备确定竞争政策、起草修订相关法律的权限
（1）联邦经济与技术部：人事任免、确定竞争政策、起草修订相关法律
德国联邦经济与技术部对其下设的德国联邦卡特尔局，仅在人事任免、编制和预算上对其进行管理，而不得干预《反限制竞争法》的适用。[42]德国联邦经济与技术部保留法律修订起草与确定竞争政策的权限，但德国联邦卡特尔局可以就相关问题向德国联邦经济与技术部提出修法建议或对其法律修订的草案发表意见，从而间接地参与相关制度设计。[43]
（2）德国联邦卡特尔局的职责与组织分工
德国联邦卡特尔局虽然需要贯彻德国联邦经济与技术部设立德国联邦卡特尔局设定的竞争政策，但是可以在兼顾一般执法工作的同时，自主地确定执法重点，独立地调整内部组织安排与分工，自行发布涉及程序规则的细化办法、表格和制定实体法适用指南。德国联邦卡特尔局每年也会选择开展一些行业调查，如2010年至2011年重点调查了石化燃料销售、发电、天然气输送、大型零售商，轧钢业等。[44]
在内部组织上，德国联邦卡特尔局局长负责对外代表该局，对内统筹各项工作，但不直接参与督办实施，而由副局长具体负责领导各部门工作。德国联邦卡特尔局的最新内部组织机构图显示该局设置了：一个卡特尔法基本问题处（Grundsatzfragen des Kartellrechts），为具体执法处提供法律适用咨询、经济学分析上的帮助，协助其与行业监管部门、欧盟委员会或外国执法机关沟通等；一个负责应诉的诉讼程序管理与法务处（Abteilung Prozessführung und Recht）；三个负责执行《反限制竞争法》中有关招投标法规定的招标监管处（Vergabekammer）；九个按行业划分的综合执法处（Beschlussabteilung），调查自己管辖行业内的限制竞争协议、滥用市场支配地位行与审查合并申报；另外三个限制竞争协议执法处，不分行业地查处限制竞争协议，受理限制竞争协议参与者的自首，强化对价格协议等“硬核卡特尔”的打击力度；管理信息技术服务、后勤、人事和一般法律事务与人员组织的科被集中在一个办公厅（Zentralabteilung）；此外还单独设立了内部监察机构（Interne Revision），以及筹备石化能源市场透明度监管机构的一个办事处（Aufbaustab Transparenzstelle Kraftstoffe）。这些部门之间彼此不干涉具体工作，仅在每周召开的处长会议上介绍各处工作，就不局限于个案的共性问题进行讨论，从而确保各个执法处在法律适用的相对独立，因为最终个案处理决定是由各执法处处长和两名办案员以多数票作出，局长也不得干预。[45]
2. 德国联邦卡特尔局与联邦州卡特尔局的关系
根据《反限制竞争法》第48条第1款，德国除设立德国联邦卡特尔局外，在每个联邦州的州最高政府都设有卡特尔局，在各州政府领导下，对仅影响本州的限制竞争协议、滥用市场支配地位行为、借助市场优势的歧视行为进行管辖。而根据该法第49条，德国联邦卡特尔局与联邦州卡特尔局需要对各自立案、调查情况履行立即通知对方的义务，而在开启调查后，前者需要主动把本应属于后者管辖的案件移送后者，反之亦然。作为例外，州卡特尔局可以根据案情和自身的实际情况，[46]接受联邦卡特尔局的申请，把本应属于自己管辖的案件移送给德国联邦卡特尔局；反之，德国联邦卡特尔局也可以根据案情和实际情况，把应由自己管辖的案件移送给州卡特尔局，要求其在一定期限内接管，并通知其他该案可能涉及的联邦州的卡特尔局。这样的案件移送制度是为了更加灵活而高效地落实《反限制竞争法》；[47]但是，在与管辖权一般原则相左的管辖移送，都必须充分地论证，不能恣意为之，如果因此而侵害了当事人的权利，对管辖持异议的相关当事人可以依据该法第55条先就管辖权问题请求执法机关作出决定，并在限期内就此提起行政诉讼，从而避免最终处理决定作出后，当事人再以管辖瑕疵为由起诉整个处理决定。
对于企业合并审查，德国联邦卡特尔局有排他管辖权。但是，根据《反限制竞争法》第40条第4款，在禁止某项合并计划前，参与合并企业住所地所在州的州卡特尔局可以出具自己的意见供德国联邦卡特尔局参考，但后者不受其约束。[48]而对于被禁止实施的企业合并计划，当事人可以选择请求德国联邦经济与技术部兼顾该合并计划对公共利益的积极意义，颁发部长特准令批准其合并计划。对此，这些企业住所地所在州卡特尔局也可以再次出具意见，供德国联邦经济与技术部参考。
3.《反限制竞争法》实施与行业监管和行业自律
（1）德国联邦卡特尔局与其他行业监管部门执法分工
原则上《反限制竞争法》与行业监管法并行不悖，德国联邦卡特尔局与其他行业监管部门分别执行《反限制竞争法》与行业监管法。但也不乏一些领域存在合作与互补。例如，《电信法》第123条规定，同样隶属于德国联邦经济与技术部，但独立监管电信、邮政、能源行业和铁路网线运营与建设的德国联邦网络局，在作出一些管制决定时，必须与德国联邦卡特尔局达成一致，而在适用另一些监管规定时，则需在作决定前，先听取德国联邦卡特尔局意见。德国联邦卡特尔局认为两部门合作得富有建设性，[49]但实务界则认为德国联邦卡特尔局从没放弃——平行于德国联邦网络局——对电信业涉嫌滥用市场支配地位的行为进行监督。[50]德国联邦卡特尔局也承认：对本不需管制的市场领域，若存在单独或共同市场支配企业，则德国联邦卡特尔局仍保留依据《反限制竞争法》启动调查的权限。[51]而对于电力、天然气、电信行业的企业合并控制案件，在对进入主审阶段的申报案作出最后的审查决定前，德国联邦卡特尔局需要（依据德国《能源经济法》第58条第2款和《电信法》第123条第1款）及时请德国负责监管能源、电信、邮政与铁路的联邦网络局对个案发表意见。但这些意见对德国联邦卡特尔局同样不具有任何约束力。[52]
（2）《反限制竞争法》与行业监管法、行业自律规范
在2005年第7次后的现行德国《反限制竞争法》中，除对农业领域存在和欧盟竞争法一致的例外规定外，该法仅在第130条第1款将德国联邦银行即德国央行、德国复兴信贷银行做了适用除外规定，同时明文规定任何公有企业或公权力控制、管理的企业都适用该法。但在该法以外，德国还一直保留着备受争议的《约束图书定价法》，对图书的转售价格进行特殊规定。在行业管制法规中有不同于《反限制竞争法》的特殊规定时，则由行业监管部门优先适用这些特殊规定。[53]
德国的许多行业都由行业协会进行自律管理。根据《反限制竞争法》第24条，行业协会的自律规则中涉及到竞争行为的规范须向德国联邦卡特尔局进行事前申报，审查是否符合《反限制竞争法》。德国联邦卡特尔局须就这些申请征求上下游企业、其他行业协会和消费者组织的意见，主持公开辩论会，并必须将被批准的行业自律竞争规范和后续的修改、补充都全文在《联邦公告》上发布，对不批准的申请、撤销或撤回的行业自律竞争规范也须公布。
4. 德国联邦卡特尔局与法院的关系
德国《反限制竞争法》的实施仍以行政执法为主导，民事诉讼主要集中在对已查处限制竞争协议参与者提起的损害赔偿之诉上。各卡特尔局行政执法行为，如许多德国联邦卡特尔局的处理决定，都被起诉至所在州高等法院，由该院专门的卡特尔法法庭受理。这其中又有不少被上诉，由德国联邦法院专门受理这些上诉案件的法庭二审终审，且有比例不高但绝对数量不少的处理决定被判违法。在审理过程中，德国法院会参考以往的判决和欧洲法院的判决，从而保持《反限制竞争法》适用的连贯性、一致性以及与欧盟竞争法的协调。德国联邦卡特尔局有机会陈述自己意见，但这同其它自行起草的法律适用指南一样，对德国法院不具有任何约束性。
在《反限制竞争法》尚未明确规定的问题上，德国法院可以根据一般的法律原则对起诉德国联邦卡特尔局当事人的理由加以评判，就程序法问题作出判决，从而影响德国联邦卡特尔局实践。例如，当某一企业参与了应禁止的限制竞争协议，为争取罚金宽免而向德国联邦卡特尔局自首后，因该限制竞争协议而受到损害的一方，是否可以向德国联邦卡特尔局主张阅卷权的问题。杜塞尔多夫高等法院在2012年8月22日一则相关判决中就以保护企业商业秘密和不合乎比例原则为由，明确表示受害人在此种情况下没有阅卷权。[54]该立场显然有利于德国联邦卡特尔局继续对自首行为推行罚金减免政策，提高查处限制竞争协议的效率。此前，德国联邦经济与技术部在《反限制竞争法》第8次修订草案中就已经原则上排除了第三方对坦白材料的阅卷权。尽管这一修订建议最终在议会辩论后被删掉了，[55]但仍不排除法院参考了该修订草案中的相关论述。
5. 专家的参与
（1）德国垄断委员会
德国垄断委员会的设置在全世界都是很少有的。依据现行《反限制竞争法》第45条由德国联邦经济与技术部提名、联邦总统任命的一名经济学教授、一名法学教授和另外3名具有一定行业专业知识的专家组成，并辅之以一定常设机构和研究人员（3名法学专家和8名经济学者，且仍在招募1名研究员）。[56]
根据《反限制竞争法》第44条的规定，德国垄断委员会需要每两年发布一份专家意见，对德国企业集中度的发展，德国百强企业间在人事、资本上的交叉和关联，德国《反限制竞争法》适用情况，铁路、邮政、能源、电信、博彩、医疗医保等被管制行业的法律修订和其他值得特别重视的竞争政策问题进行整体分析和评估。由于《反限制竞争法》赋予德国垄断委员会对德国联邦卡特尔局卷宗行使广泛的阅卷权，并允许德国垄断委员会向企业和各政府部门获取行业信息。因此，在通过《反限制竞争法》1999年第6次修订改善企业合并审查透明度之前，德国垄断委员会的双年专家意见书发挥了提高法律适用透明度、便于外界了解法律适用尺度，以及监督德国联邦卡特尔局的作用。[57]此外，德国垄断委员会可以根据联邦经济与技术部的请求，就其关心的问题，出具专家意见，也可以自行就个别重点的竞争政策问题提出自己的专家意见，还需要根据铁路、邮政、能源、电信行业管制法，在奇数年份就这些行业的竞争环境发布评估报告。这几类附带垄断委员会少数派意见的专家意见对德国联邦卡特尔局和其他德国政府部门虽无法律约束力，但因为对外公布，所以会对有关部门形成舆论压力。
对于德国联邦卡特尔局禁止实施的合并计划，参与合并的企业仍有权以合并符合公共利益为由，向联邦经济与技术部申请颁发部长特准令。德国垄断委员会须依据《反限制竞争法》第42条第4款，通过发布客观、中立且无拘束力的专家意见（含少数派意见），供联邦经济部评估相关案件对市场竞争和公共利益的影响，是否批准或附条件批准企业合并特准令时参考。这样的制度设计使得德国联邦卡特尔局负责个案处理的调查处在审查合并计划时，无论在初审阶段还是主审阶段，都能心无旁骛地开展调查评估，无需兼顾公共利益等与竞争无关的因素。
（2）其他专家的参与
德国联邦卡竞争与技术部在修订《反限制竞争法》法时，德国联邦卡特尔局在制定法律适用指南时都会事前公开草案和对草案的说明，公开征求意见，使相关企业、企业联合组织、专家都能发表意见。在个案处理上，德国联邦卡特尔局没有请外部专家直接参与决策，但会在案件调查时请熟悉相关市场的技术人员和学者协助调查。德国垄断委员会、德国联邦卡特尔局和相关法庭法官、政府官员也会参考学者、律师、行业协会有关德国《反限制竞争法》和欧盟竞争法的出版物。德国联邦卡特尔局也会每年组织“卡特尔法工作组”研讨会，就某一具体法律适用问题先公布立场，再请外部专家公开评议。[58]
综合德国《反限制竞争法》与欧盟竞争法的实施机制，再对照我国的情况，可大致得出下述比较结论。
1. 在执法机构的职权配备与组织分工方面
德国的制度设计使得德国联邦卡特尔局虽然隶属德国联邦经济部与技术部、没有政策制定与法律修订起草的权限，但仍可保持很高的独立性，无论是个案处理、法律适用指南的制定、行业调查都不受联邦经济与技术部干预。欧盟委员会的竞争事务总局则把政策拟定、法律修订与配套规则的起草、法律适用指南的制定、行业调查、执法以及协调成员国执法都集于一身。德国联邦卡特尔局和欧盟竞争事务总局的共同之处在于，都按行业划分执法处，同时又都单独设立了一个部门专门负责政策、法律适用指南起草与统一指导各执法处适用法律和经济学分析。而我国不仅执法分为三个系统，分别隶属三个国务院部委，而且也未能在国务院反垄断委员会的统筹下，协调一致地共同开展政策制定、法律修订起草、行业调查与个案处理，法律适用指南的制定也更多是授权一个执法机构来完成。
2. 保障各级执法机关积极、全面、有效、统一适用法律的问题
德欧盟都有明确规定来厘清不同层级执法机构的权限，移送管辖的原则与例外，以及在个案处理时彼此间的沟通义务、信息公开义务。而在协调中央和地方执法者意见方面，德国虽然允许德国联邦卡特尔局在作出最终处理决定前听取州卡特尔局的意见，但并不受其约束。欧盟也有类似的制度设计，并要求欧盟成员国执法机构在直接适用《欧盟运行条约》第101条和102条时需要听取欧盟委员会的意见，以便维护欧盟竞争法的统一适用。我国《反垄断法》及现有配套规则在这两方面规定得很笼统，有待国家反垄断委员会发布指南加以协调。
3. 限制竞争行为的个案处理与行业主管部门的参与
德国更强调德国联邦卡特尔局独立性，只需在作出最终处理决定前听取行业主管部门意见，我国《反垄断法》和欧盟竞争法都不禁止执法机构向行业主管部门征求意见，但欧盟对此有明确的程序规则，我国尚无。
4. 竞争法与行业监管法的关系
在竞争法执法部门如何参与行业监管法的起草与适用问题上，德国和欧盟各有特色，但都很强调行业监管法的制定应当不违背竞争法的基本规定。德国在允许德国联邦卡特尔局参与行业监管法中的部分执法决策的同时，仍对个别行业保留了特殊的行业竞争法。欧盟竞争法也不乏针对特定行业典型的限制竞争行为作出更严格也更细致的专门规定，但总体趋势是减少行业竞争法，使之融入欧盟竞争法的一般性规定，或者将这些行业竞争法和相关实践纳入到更为严格的行业管制规范中。在这方面，国务院反垄断委员会虽然提供了为解决这一问题而进行议事协调的平台，但还缺乏具体机制，行业竞争法的起草仍有待入日程。
5. 行政执法与相关司法实践的关系
我国与德国、欧盟一样，都是以行政执法为主，诉讼为辅。在对限制竞争协议参与企业主张损害赔偿上，欧盟委员会前身欧共体委员会发布的绿皮书、白皮书等一系列政策性文件对欧盟和其成员国完善相关法律起到了推动作用。但在欧盟和其成员国完善各自相关法律规定之前，仍需各级法院根据一般的公法、私法原则以及竞争法的立法目的来作出审理。此外，欧盟委员会执法与欧盟成员国法院个案审理出现交叉的现象，在我国也可能出现，因此其经验值得我国借鉴。
6. 专家参与
在执法和配套规则与政策起草方面，德欧都是由各自机构内部的法律专家和经济学家完成，并借助高度的执法与立法透明度，听取外部专家建议。我国也在向这个方向努力。而我国国务院反垄断委员会的专家咨询组也有些类似德国垄断委员会。专家咨询组人数是德国垄断委员会的四倍还多，但尚未配备必要的辅助人员和机构，具体职责分工也有待细化。如果专家咨询组成员再参与执法机关的个案办理，也就难以像德国垄断委员会那样中立地进行政策研究，评估和监督执法实践。
四、 对国务院反垄断委员会完善职能实现建议
综合前述比较法分析，在我国《反垄断法》运行的五大基本问题上，中德欧存在共性，吸收德欧经验有助于促使我国反垄断法实施机制改革符合我国新一轮大部制改革对政府管理所提出的四大方面要求，即：加快形成权界清晰、分工合理、权责一致、运转高效、法治保障的国务院机构职能体系；充分发挥中央和地方两个积极性；充分发挥市场在资源配置中的基础性作用；更好发挥社会力量在管理社会事务中的作用。然而，反垄断法的全面有效落实和反垄断法实施机制的改革不能光靠国务院三大反垄断法执法机构分头“摸石头过河”，还需要国务院反垄断委员会着眼反垄断法运行的五大“顶层设计问题”，合理安排对德欧经验的兼容并蓄，统筹法律落实和改革进程的步调。而这也就需要国务院反垄断委员会先确立反垄断法实施机制改革的近期、中期、远期目标，明确国务院反垄断委员会在各阶段改革中的前瞻定位，先改革自身，完善职能实现的机制，更好地组织、指导、协调各反垄断法执法机构、反垄断委员会其他成员单位和司法系统在反垄断法适用上的工作，为分几步实现反垄断法实施机制大部制改革目标，创造条件。
（一） 反垄断法实施机制改革目标与国务院反垄断委员会前瞻性定位
作为远期目标，我国反垄断法实施机制改革固然不排除通过合并国务院反垄断委员会和三大执法机构，像欧盟一样，建立集反垄断法运行所需各种权限于一身的部级单位，[59]甚至还可吸收对各级政府补贴行为是否扭曲竞争的审查职能、对政府招投标的监管职能和反不正当竞争法执法职能，健全对滥用行政权力限制经济要素流通和限制竞争行为的监督职能，进而形成类似将欧盟竞争事务总局与内部市场总局[60]合二为一的市场竞争保障部，全方位地保障市场竞争。但这样宏伟的目标主要涉及国家发改委的拆分及与商务部、工商总局现有职能的重组，或需10年后，大部制改革既定任务基本实现时，才能有所推进。
作为中期目标，在分两步合并三大执法机构、厘清反垄断法与行业监管法关系后，无需国务院反垄断委员会再作为跨部委议事协调机构继续协调执法时，国务院就可效仿德国，将国务院反垄断委员会竞争政策拟定职能上交反垄断法执法机构的上级部委，将法律适用指南制定权限彻底交给执法机构，使其专家咨询委员会在分流或减员后，像德国垄断委员会那样，成为政府咨询机构，评估执法实践与市场竞争环境，为竞争政策建言，在公共利益与竞争政策相容性出现争议时出具专家意见。[61]
而作为近期目标，在三大执法系统分担垄断法执法权限，在央地两级执法成绩（包括难以量化的办案质量）、执法人才培养、参与国际执法合作等方面开展竞争的情况下，建议国务院：先通过推动反垄断委员会工作的改革，进一步调整和细化反垄断法执法权限与部门间的工作衔接，统筹协调未来五年反垄断法配套法规完善、适用指南制定，保证行业监管法等相关法律、司法解释的修订、起草与反垄断法相适应，激励三大执法系统继续在执法成绩上开展竞争与合作，在五年内促成三大执法系统先整合为两家，在十年内促成剩下两家执法机构再合并进入国务院同一部委，从而向中期目标靠拢。如此对国务院反垄断委员会进行前瞻性的定位，是要使其真正发挥反垄断法实施“发动机”和“神经中枢”的作用，也是要使其以“向自己开刀”的改革为始，以最终拆解国务院反垄断委员会、完成过渡使命、实现前述中期目标为终。如此一来，国务院反垄断委员会最终将自我改革得“惨烈”，但无疑将加速我国反垄断法运行机制化茧成蝶地蜕变。
下文将兼顾我国反垄断法实施机制的中长远目标，围绕前文通过比较研究分析的反垄断法运行五大“顶层设计”问题，对未来五年内完善国务院反垄断委员会职能和反垄断法实施机制提出具体建议。
（二） 完善国务院反垄断委员会在机构与人事上的安排
国务院反垄断委员会要完成好《反垄断法》第9条列举的法定职责不能单纯依赖授权给国务院三部委下属的反垄断法执法机构，而是需要创设相应机构并辅之以必要的人事安排，充实国务院反垄断委员会秘书长领导下的国务院反垄断委员会办公室的力量，使之可以逐渐向欧盟竞争事务总局A处和德国联邦卡特尔局卡特尔法基本问题处看齐。而这就需要增设机构和增加必要编制。
1. 机构增设
为了更好地协调反垄断法执法、调研市场、制定反垄断法配套规则和指南，国务院反垄断委员会宜增设：反垄断法执法协调小组、市场调研小组、反垄断法指南制定与配套规则起草小组。此外，还可效仿欧盟竞争事务总局，增设听证机构。它可以跨执法部门地组织筹办各类涉及个案法律适用、行业立法、配套规则和指南起草等方面的听证会和其他会议的会务工作。在外国投资者并购安全审查程序中，该听证机构也可服务于国家发展改革委、商务部牵头，根据外资并购所涉行业，会同相关部门召开的联席会议，避免组织构架重复。
2. 人员配备
新设的三个工作小组在起步阶段各安排至少三名专职工作人员。这些专职人员最好可从三大反垄断法执法系统中选调有地方工作经验的青年同志。在积累一定经验后，三个工作组可根据工作需要逐步扩大各自编制到七人、十人，最多不超过十三人。此外，国务院反垄断委员会也可效仿国家知识产权局知识产权发展研究中心，成立“中国竞争政策研究中心”，招聘更多拥有竞争法和产业经济学知识背景的专职和兼职研究人员，承接国务院反垄断委员会各工作小组分配的工作。
（三） 完善国务院反垄断委员职能
在国务院反垄断委员会实现机构增设、配备必要人员后，要实现《反垄断法》第9条明确赋予它的职能，首先需要调整和细化国务院三大反垄断法执法机构权限，创新协调执法机制，开展行业市场调查改善执法机制，加紧通过指南解答法律适用中的突出问题，统筹规划反垄断法配套规则的整合、修订，草拟竞争政策、细化反垄断法实施条例。
1. 调整和细化国务院三大反垄断法执法机构权限
我国《反垄断法》执法的最大特色是在国务院层面有三家执法机构：国家发改委负责查处垄断协议和滥用市场支配地位行为、滥用行政权力限制竞争行为中涉及价格的，工商总局查处这三类行为中不涉及价格的，商务部负责经营者集中反垄断法审查，并为中国企业因实施垄断协议和滥用市场支配地位行为而在海外被调查或起诉时提供咨询和帮助。[62]这样的安排有历史上的原因和一些现实考虑，客观上也会有助于刺激国家发改委和工商总局在全国执法和授权地方执法机构执法上开展竞争。但是，这样分散执法权难免会造成权限交叉、畏难推诿、缺少执法和配套规则制定上的协同与衔接等问题。因此学界对此种执法机构设置提出了广泛的批评，并建议统一执法权限。[63]虽然也有学者认为国务院三大反垄断法执法机构无需整合，只要分清权限，加强沟通即可，但并未提及国务院反垄断委员会如何协调执法。[64]然而，要在五年内理顺和解决好执法协调问题，国务院反垄断委员会就需一方面理顺国务院三大反垄断法执法机构权限交叉的领域，建言国务院修订和细化“三定方案”中有关反垄断法执法分工的部分，另一方面通过制度创新，规范协调执法的程序。
（1）国家发改委和工商总局的反垄断法执法权限间的交集
企业的限制竞争行为，往往不是单纯针对价格、产量、产能的协调，分配市场、客户，或技术研发与转让中的某一项策略安排，而是涵盖几项竞争指标的复杂行为。[65]由于许多垄断协议和滥用市场支配地位行为同时涉及定价和非定价上的限制竞争行为，那么在执法实践中究竟向哪个主管机关举报，由哪个机构执法，就成为举报人、执法机构和国务院反垄断委员会都面临的难题。[66]
例如，江苏工商局2010年底查处连云港混凝土协会垄断协议案则既涉及固定水泥价格、限制产量，又涉及分割市场。但在处理决定中，虽也不乏对固定价格的描述，却回避明确地处罚固定价格的行为，只笼统地对整个垄断行为作出处罚。事后江苏省物价部门似碍于一事不二罚原则，没再对该案的限制价格竞争行为另作处罚或没收违法所得。又如，国家发改委2011年11月在央视曝光其调查中国电信与中国联通涉嫌滥用市场支配地位时，主要针对宽带接入批发业务中的歧视定价，但2012年初两企业所做的经营者承诺中除了承诺对终端消费者在资费不变的条件下提高上网速度，还承诺改善互联互通这一非定价行为，却唯独没有就之前受质疑的宽带接入批发业务是否存在歧视定价、是否整改作出承诺。再如2012年查处湖南娄底娄底市保险行业协会牵头组织11家财险公司和湖南瑞特保险经纪有限公司，在新车保险业务中实施限制价格竞争协议，起初由湖南工商调查，[67]但最终由湖南物价局处罚。[68]这些案件表明：以是否涉及价格来区分发改委系统和工商系统执法权限不仅不科学，协调执法难以制度化，透明度也低。
要解决上述问题，应尽早修改国家发改委和工商总局在反垄断法上的执法权限，取消按是否涉及价格来区分执法权限。鉴于价格法与反垄断法有关垄断协议的规定有重合之处，反不正当竞争法对公用企业的规制与反垄断法有关滥用市场支配地位行为可有效互补，故建议由国家发改委专门负责规制垄断协议，由工商总局专门负责查处滥用市场支配地位行为，同时系统地修订两部委已经颁布的《反垄断法》配套规则。在此之前，国务院反垄断委员会在个案协调分工时，可立足案情，先按照这样的权限划分原则来协调执分工，并促成两部委整合相关反垄断法配套规则。
（2）经营者集中反垄断法审查与垄断协议规制间的交集
需要国务院反垄断委员会协调执法的领域也体现在经营者集中反垄断法审查与垄断协议规制存在交集的4类问题上：（a）参与合并各方达成的那些为实现经营者集中而必须达成的限制竞争协议；[69]（b）未达到经营者集中申报标准的合营企业新设、内部控制关系变更，也有可能成为合营企业参与者实施限制竞争协议的工具；[70]（c）少数参股行为可能为企业间协调彼此行为创造条件；[71]（d）一些虽然形式上并非典型的经营者集中，但实际上有可能达到了组建合营企业，显著影响相关市场竞争的行为，如腾讯、搜狐与百度参股的爱奇艺组建视频内容合作组织。考虑到这4类问题可能与经营者集中的事前审查有交叉，适宜通过法律适用指南来指导相关当事人到反垄断法执法机构进行事前审查，消除事后违法风险。因此建议国务院反垄断委员会将对这4类问题的执法权限通过颁布执法权限协调指南，划给商务部反垄断局，并请其及时就相关案件处理通报国家发改委和工商总局的反垄断法执法机构，以便它们顺势对个案所涉行业既有的同类行为摸底，调查或已存在的限制竞争行为。
（3）监督经营者履行批准集中的附带条件与监控滥用市场支配地位的竞合
需要国务院反垄断委员会协调执法的领域还体现在经营者集中反垄断法审查与滥用市场支配地位监控上。我国商务部在进行经营者集中审查时对涉嫌具有限制竞争效果的案件多采取附条件批准的做法，但在附条件时又并非都以证明集中行为实施后的经营者可能具有市场支配地位作前提条件。那么这些集中行为被附条件批准后，再从事涉嫌滥用市场支配地位行为时，仍不能仅凭之前附条件批准决定直接认定其有市场支配地位。在调查这些经营者在集中实施后的滥用市场支配地位行为时，由谁依据什么来调查，就急需国务院反垄断委员会来明确。如谷歌收购摩托罗拉之后，在相关知识产权使用与标准制定上是否存在滥用行为时，[72]则仍应由工商总局重新认定谷歌是否在某一相关市场上具有市场支配地位。但如果得出的结论是否定的，或无法充分证明其具有市场支配地位，那么如何看待之前商务部作出的附条件批准实施的正当性就是一个问题。
（4）推进协调执法制度创新
在国务院正式调整国务院三大反垄断法执法机构执法权限之前，国务院反垄断委员会可以需通过颁布法律适用指南，明确三大执法系统在交叉领域的权限分工和联合执法的情形，再建立央地两级三大执法机构每月的工作例会制度交流执法进展。同时，反垄断委员会应当起草不同执法机构间管辖权移转程序、披露和对管辖权移转的异议与司法救济制度，交由国务院纳入反垄断法实施条例予以颁布。
2. 系统地开展行业市场调查
（1）开展行业市场调查的必要性
变被动执法为积极落实反垄断法的捷径是针对一些限制竞争问题较严重的行业，由国务院反垄断委员会或公开或秘密地组织执法机构开展市场调查。这既可验证已颁布配套规则的可操作性、发现问题，也可对配套规则、指南和政策起草提供第一手资料，更可以集中发现大量类型化违法的线索。
（2）遴选优先进行市场调查的行业
在遴选优先进行市场调查的行业时，尤可依托商务部在经营者集中反垄断法审查中积累的资料，选取过去几年合并重组较多的行业。因为一个行业的经营者集中往往会诱发连锁反应，在提高市场集中度的同时，或曝露出合并重组之前的限制竞争协议，或诱发滥用市场支配地位行为和新限制竞争协议。由于经营者集中反垄断法审查是由经营者集中主动申报，所以商务部反垄断局可获得国家发改委、工商总局平时自主调查或接受举报时难以获得的市场信息和最新数据资料，能更好地为行业市场调查创造条件。此外，产能过剩的行业也可以作为优先进行调查的备选行业，以考察哪些限制产能的联合措施有可能扭曲价格竞争机制。
（3）行业市场调查的具体实施
在具体实施行业市场调查时，考虑到国务院反垄断法执法机构人员编制少，而地方基层执法人员对反垄断法学习仍处在初级阶段，急需通过实践激活所学知识和执法热情，因此建议国务院反垄断委员会在组织市场调查时可以将各省反垄断法执法机构都调动起来，成立11个市场调查工作组（港澳可自愿参与），每组含东中西省份各一，在学者和地市级执法人员协助下，分别以三个月为周期，在各自辖区调研一个行业，从而在一年内对大约二十个重点行业实现至少两轮跨地域的摸底调研、梳理案源线索。期间各市场调查工作组也可与欧盟竞争法实践经验丰富的国家展开交流，了解这些国家行业竞争格局，适用欧盟竞争法的情况，并结合我国反垄断法与欧盟竞争法的比较，为被调查行业适用《反垄断法》提供指导。而所有参与市场调查和配套规则起草的企业，更有动力学法守法。
3. 加紧通过指南和草拟竞争政策细化反垄断法实体规则
我国《反垄断法》主要为框架性规定，包含很多抽象的概念（如限制竞争、[73]公共利益等），不少原则性规定（如对市场支配地位的认定，对罚金、违法所得、损害赔偿的计算等），缺少对实际操作层面的说明（如市场份额计算、经济学专家意见的形式要求等），而且急需结合反垄断法修订旧有法律（如价格法、反不正当竞争法等）。国务院反垄断法执法机构在过去几年里，颁布了不少配套规则。[74]但它们仍显不足，且由于是不同执法机构起草的，因此存在实体法、程序规则方面缺乏协调一致，或存在明显应细化但未细化的笼统规定，也存在三大执法机关各自配套规则缺少衔接的问题，例如：《反价格垄断规定》和《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》都对垄断协议进行了界定，但并不完全一致；同样是对《反垄断法》第46条第2款有关参与垄断协议的经营者通过向执法机关自首争取减免罚金的细化，《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第11条和《反价格垄断行政执法程序规定》第14条详略迥异；工商总局和国家发改委在各自反垄断法配套规则中都没细化违法所得计算办法，以至于实践中出现执法机构自由裁量权过大的现象；[75]商务部虽在可口可乐案并购汇源案中认定可口可乐具有市场支配地位，但在《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》中并未提及市场支配地位概念，更没结合《反价格垄断规定》和《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》对市场支配地位的认定、推定与举证规则进行分析。
对于上述《反垄断法》自身和反垄断法配套规则中存在的问题，国务院反垄断委员会适宜在进行系统梳理后，参考与我国《反垄断法》体系、术语和规定相近的欧盟竞争法和德国《反限制竞争法》、德欧有关执法和司法实践，通过加紧颁布相关指南，解释抽象的概念、细化原则性规定，补充操作层面的说明，统一地解释国务院反垄断法执法机构配套规则间不一致的规定，弥补配套规则中的空白，衔接各执法机构的配套规则。这些指南的属性与欧盟委员会和德国联邦卡特尔局制定的法律适应指南一样，虽无法律约束力，但对执法机构执法具有内部约束力，可以供司法审判和司法解释制定参考，有利于行政执法与司法审判的协调一致。为确保这些梳理和起草工作稳妥周密，让国内外更多学者和企业参与研讨，适宜在完成前述跨地域市场调研后，结合调研结果和社会反馈，像欧盟竞争事务总局为欧盟委员会拟定年度竞争政策报告和改革绿皮书、白皮书那样，由国务院反垄断委员会陆续协助国务院拟定和发布有关我国竞争环境、竞争政策和制度完善计划的绿皮书、白皮书，广泛征求意见和备选配套规则草案，贯彻“更好发挥社会力量在管理社会事务中的作用”的大部制改革思路。而这些文件不仅对我国完善反垄断法意义重大，还可作为“摸石过河”的第一手资料，服务于“十三五”规划编写，在没有“体改委”的情况下，为中央“顶层设计”提供参考，为突破妨碍改革的利益格局助力，刺激改革步伐滞后的行业主管部门参考这些竞争政策文件加快推进主管行业改革进程。
在增设机构和配备足够人员后，国务院反垄断委员会除了完善法定职能外，还可以参考德欧经验，在反垄断法运行的下述四方面“顶层设计问题”上推动反垄断法实施机制改革。
（一） 指导、协调和监督地方不同执法系统的合作
1.县市工商、物价部门参与反垄断法违法案件调查
《反垄断法》第10条虽没有明文授权省级以下部门（包括副省级市和计划单列市）对反垄断法案件的管辖权，但国务院反垄断委员会应当通过颁布指南或其次反垄断法实施条例允许和引导县市工商、物价部门参与反垄断法违法案件调查。如果它们没有这样的机会，就会损害省级以下执法部门学习反垄断法、主动侦办案件的积极性。这导致在出现限制竞争行为的线索后，县市工商物价执法人员因对反垄断法及其配套规则、指南了解不多，无法对相关行为作初步定性分析，甚至进行错误认定和处理，或者干脆视而不见、充耳不闻；也会导致有的知道是限制竞争行为，但由于级级上报申请授权太折腾就改用其他法律查处。如《反垄断法》第17条中对滥用市场支配地位的禁止情形与《反不正当竞争法》第11条禁止倾销和第12条禁止不正当附条件销售行为存在竞合，所以有的执法人员就用《反不正当竞争法》进行了处罚。[76]这些情况很大程度上限制了《反垄断法》在基层的适用。然而，我国幅员辽阔，人口众多，省级区划内地区发展也往往很不平衡，多数限制竞争行为的案件线索还是集中在县市级层面。基层限制竞争行为如不能及时依据《反垄断法》查处，就可能激化为社会问题，就难免有违法者会像广东“三打两建“中查处的欺行霸市案件那样，出现为保护垄断利润而贿赂地方官员或助长黑恶势力的极端情况。[77]
2.实施垂直管理的优势和阻碍
无论是授权省级反垄断法执法机构执法，还是引导县市级执法机关参与反垄断法执法调查，都要避免地方执法机关在反垄断法适用上搞亲疏远近、地方保护，破坏法律统一适用。理想的情况是反垄断法执法机构能从中央到地方垂直管理，并辅之以交叉检查，异地派驻等措施排除地方机构与当地政府或企业的纠葛，建立执法透明与监督机制，预防垂直管理的高层干部权利寻租。但这涉及大范围改革，且在限制竞争行为仅影响县市级地域市场时，罚款与没收违法所得若都因垂直管理而归中央国库，地方政府也会失去积极支持本地反垄断法执行的动力，尽管这仍可刺激地方政府约束本地企业守法。
3.借鉴德欧经验明确管辖原则和例外
在无法实现垂直管理时，在处理国务院反垄断法执法机构与省级执法机构关系上，我国可考虑综合德国和欧盟经验作如下安排：首先，参考欧盟划分欧盟委员会和成员国管辖权的经验，[78]由国务院反垄断委员会组织国家工商和国家发改委，分别与它们各省级反垄断法执行机构，划清执法权限；其次，效仿欧盟委员会和成员国执法机构建立的欧盟竞争网络，工商系统和发改委系统建立从地方到中央横纵交错的反垄断法执法机构信息沟通网络。借助这样的沟通网络，国务院反垄断法执法机构在立案时，以及作出处罚或中止调查的处理决定前，能通知全部地方执法机构，请其协助调查举证、了解本辖区是否受被通报案件影响，以及触类旁通地调查本辖区内是否存在同类行为；相应地，地方执法机构在立案时以及最终做出处理决定前，也应同时通知国务院反垄断执法机构和其他平级地方执法机构。[79]在地方省级执法机构与其下级执法机构的关系上，除了应当进一步明确调查权限，还可效仿德国的模式，允许省级执法机构与下级执法机构灵活地调整对个案的调查权限，在就此向国务院反垄断执法机构进行上报时，也应通知相关当事人可以及时就管辖问题、调查权限提出异议。
4.反垄断委员会加强对基层受理举报的备案管理
除上述近期安排，为避免地方保护主义，建议反垄断法三大执法系统的县市级基层单位，在向其上级机关汇报接受举报、请求自行调查辖区内涉嫌违反《反垄断法》的行为时，也必须同时向国务院反垄断委员会协调执法工作小组备案，从而使国务院反垄断委员会越过层层上报，及时把握全国各地涉及《反垄断法》适用的举报和调查情况，及时就个案与国务院三大反垄断法执法机关沟通。这一制度不仅能有效避免省一级和县市一级拖延或不当地处理下级执法机关上报的举报信息或被侦察出的疑似违法行为，还有助于国务院反垄断委员会及时透过国务院反垄断法执法机关指导地方办案人员调查，或组织各部门联合执法，保持《反垄断法》在各地各行业的统一适用。国务院反垄断委员会定期总结此项工作，及针对涉嫌各地同类违法案件向社会征集案件线索，都有利于激励地方基层执法人员学习《反垄断法》、自主调查违法行为或参考其他地区案件调查本地区同类违法行为。[80]该制度将有利于本地反垄断法基层执法机关接到本辖区企业对外地地方政府滥用行政权力限制竞争的举报时，也能及时地反映给上级执法机关和国务院反垄断委员会，提升对此类违法行为的执法效率和权威性，用反垄断法执法机制及时有效地矫正基层地方政府通过限制竞争干预微观经济的行为，贯彻行政体制改革精神。
（二） 反垄断法执法与行业监管的协调问题
1.背景
《反垄断法》实施的难题还包括如何协调反垄断法执法机关与行业监管机关的关系，如何使行业监管法与《反垄断法》保持一致。往往作为行业监管对象的许多公有企业，尤其是大型央企，在高层人事安排上经常出现监管部门官员被任命到被监管企业任高管，或由央企高管升任监管机关领导的现象，如电信、民航、银行、保险、电力、石油天然气等行业，[81]及最新一轮大部制改革涉及到的铁路、医药、食品和广电、出版行业。类似情况也同样出现在地方政府与地方公有企业的关系上，甚至国务院或地方政府各个行业主管部门与挂靠在这些部门的行业协会的关系上。这些与国务院行业监管机关或与地方政府关系密切的公有企业、行业协会多涉及国计民生，《反垄断法》能否有效适用也是舆论焦点。
2.以反国务院垄断委员会为协调执法平台
国务院反垄断委员会的成员单位中不乏行业监管部门，因而可以首先引入例会制度，使国务院反垄断法执法机构在国务院反垄断委员会办公室的组织下，每季度与这些行业监管部门逐一召开执法协调例会，通报这些被监管行业的反垄断法执法工作，结合反垄断法适用，研讨监管行业最新立法或改革计划，把行业监管部门被动地学习《反垄断法》，转变为主动地参与反垄断法执法研讨，把反垄断法执法机关被动地调查行业监管法中容易滋生的限制竞争行为，转变为事先参与行业监管法的制定与修订。而这样的沟通机制也恰恰内化在德国联邦经济与技术部和欧盟委员会相关工作中，在我国反垄断法实施机制的中远期改革目标中仍可保留下来。
3.颁布指南协调反垄断法执法与行业监管
在反垄断法执法与行业监管例会制度建立以后，国务院反垄断委员会也就可以借助例会机制，组织行业监管部门和反垄断法执法部门共同编译和研究哪些外国行业竞争法或行业监管法中保护竞争的规定可以吸收到我国反垄断法配套规则和行业监管规则中，并争取在两年内逐个行业或跨行业地颁布若干指南，协调反垄断法执法与行业监管，并在五年内逐步融入到反垄断法修订计划、反垄断法配套规则制定和行业监管法制定与修订中去。
具体而言，结合德欧经验，建议国务院反垄断委员会通过指南或内部工作规则将反垄断法执法与行业监管的协调作如下区分，并建议有关部门起草和修订行业监管法时将其纳入立法或修法中去。
（1）反垄断法优先适用而不需征求监管部门意见
例如，在欧盟企业合并控制制度中对低于一定市场份额的企业合并审查可以适用简易程序，而无需再征求行业主管部门意见。此类跨行业的协调反垄断法执法与行业监管关系的思路值得我国在反垄断法适用的各个领域都予以参考。[82]
（2）反垄断法优先适用但需要征求行业监管部门意见
与前一种情况相对应的，对于所涉市场份额较高的企业合并或其他限制竞争行为的反垄断法适用，反垄断法执法机构则适宜在执法调查期间或最终作出处理决定前，依据国务院反垄断委员会指南或反垄断法配套规则的规定，请行业监管部门在一定期限内发表意见或在补充取证上提供协助。
（3）联合执法
反垄断法执法机构与行业监管部门联合执法是与大部制改革的总体原则和趋势不符的，但在过渡期间，对于被管制行业在被管制范围内实施限制竞争行为的情况，或者管制本身存在扭曲竞争的情况，例如在铁路、电力、石化能源领域，需要在管制法适用的自由裁量范围内尽可能兼顾反垄断法目标的，则仍需依据国务院反垄断委员会指南或反垄断法配套规则的明确规定进行联合执法。
（4）行业监管部门作出立法和个案处理时须征求反垄断法执法部门意见
作为对联合执法的替代，对于那些从缺乏竞争或高度管制向开放市场进入、引入竞争与放松管制过渡的行业，例如电信、民航领域，国务院反垄断委员会指南或反垄断法配套规则可以明确规定行业监管法优先适用，但在立法和个案处理时必须征求反垄断法执法部门意见。
（5）补充适用反垄断法
对于行业监管部门认为存在有效竞争或已基本实现放松管制的行业，如银行、保险、医药卫生、食品、出版、广电、汽车制造与流通，行业监管法与《反垄断法》本不应存在重叠适用情形，因而在优先适用行业监管法后，可以补充适用《反垄断法》。亦即无论行业主管部门颁布的规范是否得到落实，都不排除反垄断法执法机构查处那些既违反主管部门规范，同时又涉嫌违反《反垄断法》的行为。[83]
（6）制定配套的行业竞争法
也不排除需要结合行业一些特殊情况，依据反垄断法再颁布过渡性地，更有针对性的行业竞争法。例如效仿欧盟，对保险业和汽车制造与流通业的限制竞争协议制定豁免禁止规定或指南，指导《反垄断法》第15条在这些行业的适用，并参考外国对相关行业的执法实践，为这些行业适用反垄断法编制参考案例集，供执法机构和企业、行业组织与各级主管部门参考。
而上述六个层次的协调执法制度必须保障有足够的透明度，否则相关制度就会流于形式，且由于国务院反垄断委员会协调执法工作组自身行政级别很低，难免会在具体工作中遇到级别更高的部委、个别官员、级别更高的央企不配合的情况。而定期地披露国务院反垄断委员会的工作，尤其是协调执法工作，可以让广大人民群众了解《反垄断法》落实情况，不仅有助于普法和培育竞争文化，更有助于提高执法机关和国务院反垄断委员会的威信、调动基层执法机关干部的积极性，为以后的执法办案，甚至国务院反垄断委员会最终统一执法权创造良好的群众基础。
4.颁布指南指导行业协会自律规范的反垄断法事前审查
对于《反垄断法》落实而言，行业协会，尤其是一些在人事、组织机制或历史渊源上有行业主管部门背景或挂靠背景的行业协会所颁布的自律规范既应欢迎也须警惕。因为其中可能包含限制竞争条款，或促成或巩固协调行为、助长限制竞争的安排。例如国家发改委曾叫停由新闻出版署促成中国出版协会、中国书刊发行业协会、中国新华书店协会在2010年起草制定并正式发布《图书公平交易规则》来限制新书转售价格。但2012年03月三协会再次在新闻出版署支持下，经国家发改委同意，“起草《关于豁免新版图书出版发行纵向协议的规定》(试行)实施细则，从‘建立科学、公正、合理的图书定价体系’、‘新版图书(出版12个月之内)固定销售价格’、‘设定新版图书优惠销售最低价格’、‘对各类书店统一供货折扣’等四个方面作出明确规定”。[84]虽然至今还没有报道或信息公开显示国家发改委已经同意了三协会起草的这些有违《反垄断法》第十三条和第十四条的规定能够满足《反垄断法》第15条的要求，免于禁止，但至少证明了，国家发改委已经开始尝试对行业自律规范依反垄断法进行事前审查。但具体操作上仍需反垄断委员会通过公布指南加以统一规定。这方面可参考前述德国《反限制竞争法》第24条有关行业协会自律规范事前申报制度，对这些规范公开征求意见后，依指南审查是否有违《反垄断法》后，公布其批准、不批准或修改后实施的决定，以及被批准的自律规范全文。
对于一些已有的行业自律规范中常见的涉嫌违反《反垄断法》的条款，尤其是构成横向限制竞争协议的条款，[85]国务院反垄断委员会应及时组织、指导各级反垄断法执法机构进行集中查处。反垄断委员会也可以事先汇编和公布行业自律规范中常见的、被《反垄断法》禁止且无法适用《反垄断法》第15条免于禁止规定的限制竞争条款，引导行业协会主动修改自己的章程及各类规定，并重新到地方反垄断法执法机构申请批准，组织参与限制竞争协议的会员企业坦白违法行为、上缴违法所得、妥善应对民事赔偿请求，从而争取减免罚款。
（三） 通过国务院反垄断委员会颁布指南理顺行政执法与司法关系
作为行政执法的替代选项，公民依据《反垄断法》通过民事诉讼向实施限制竞争行为的经营者，或者向滥用行政权力限制竞争的政府部门、管理公共事务的组织，主张损害赔偿，既对行政执法构成了竞争，也会刺激违法者更有动力配合行政执法，从而提高《反垄断法》落实的整体效率。因此，国务院反垄断委员会应当通过颁布指南理顺行政执法与司法关系。
1.司法优先行政执法
相比司法途径，行政执法本应因调查权限广泛、执法人员熟稔反垄断法而更加高效，但不排除在个案中行政执法机构遇到一些困难，或者与当事人就反垄断法适用难以短时间内达成共识，所以当事人才寻求司法救济。依据《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第2条，原告可以在反垄断执法机构认定构成垄断行为的处理决定发生法律效力前，直接向人民法院提起涉《反垄断法》适用的民事诉讼。这对保护当事人权益是好的，但也会造成行政执法资源浪费，以及司法判决与行政处理决定结果不尽相同的可能，威胁法律适用的安定性和统一性。因此建议国务院反垄断委员会通过颁布指南引导反垄断法执法机构，在当事人就其举报的涉嫌违反反垄断法的案件已经起诉的，或者举报后又起诉的案件，未立案者则暂不立案，已立案的则暂时挂起，直到相关民事诉讼产生生效判决或撤诉为止，除非反垄断法执法机构能够向管辖法院举证相关当事人的诉讼可能会使得违法行为的证据难以保全，必须立即展开行政执法调查。
2.引导执法机构配合民事诉讼
国务院反垄断委员会应通过指南引导反垄断法执法机构，允许相关权利被侵害的当事人在提起或准备提起诉讼时，对已作出行政处罚的案件，行使阅卷权。但也应细化限制阅卷权的例外情况，例如对通过自首得以免除处罚的垄断协议参与者，对通过作出经营者承诺而中止调查的滥用市场支配地位者。这些对阅卷权的限制，与前述德国与欧盟实践相呼应，更有助于激励涉嫌违反反垄断法的经营者尽最大可能配合反垄断法执法机构，以免被拖入旷日持久的诉讼。而适当限制对执法机构行使阅卷权，本身并不会根本上阻却民事诉讼，但有助于提升反垄断法落实的整体效率。
3.与最高人民法院建立例会协调机制
无疑，行政执法机关不应干涉司法审判和制定司法解释工作。但由于司法系统也在学习反垄断法知识和外国经验，且地方司法审判机关在个案审理时不排除会考虑涉案当事人的具体情况，包括其中可能有的地方政府干预微观经济的情况。[86]在《反垄断法》原则性规定和抽象概念没有被国务院反垄断委员会或最高人民法院厘清之前，就难免会出现法律适用错误的问题，严重背离我国《反垄断法》所参考的德欧实践和其他竞争法先发国家的主流实践。[87]此时就需要国务院反垄断委员会，汇总和协调国务院各反垄断法执法机构意见，与最高人民法院建立例会协调机制共同研讨：
（1）哪些适宜由反垄断委员会以指南形式先颁布，在通过执法实践和相关行政诉讼实践检验了这些指南之后，再考虑进行立法或制定司法解释；
（2）哪些需要由最高人民法院直接制定司法解释、尤其是对地方法院的批复，又如何协调行政执法机构、司法和国务院反垄断委员会各成员单位立场，立足国内改革实践并兼顾外国主流实践，及便时指导审判、引导企业行为、理顺和衔接好司法与行政执法关系；
（3）哪些司法生效判决涉嫌在反垄断法适用上存在明显的、严重的错误或证据收集、认定的严重瑕疵，应当及时通过最高人民法院提审来予以纠正，指导同类纠纷的处理。
为了避免行政考量恣意影响司法审判的独立性和中立性，违背法治原则地干预个案审理，上述国务院反垄断委员会与最高人民法院的例会协调机制不仅应当制度化，而且应当保持一定透明度，由两家单位分别及时或定期对外披露，并请反垄断委员会专家咨询组中的独立专家对这一机制和具体研讨事项发布事后监督和评估报告。同样，为了尽量减少最高人民法院重审那些已经二审终审的涉反垄断法适用案件，建议最高人民法院要求各级地方法院必须及时在法院网站上全文发布涉及反垄断法适用的一审判决，并及时通知国务院反垄断委员会备案，并定期对外公布案件列表，引导学者和实务人员研究和讨论。这样的司法透明有助于尽量在二审阶段参考学者和实务界讨论，作出正确的二审判决。
（四） 改善专家参与和细化反垄断委员会专家咨询组分工
1.通过提高反垄断法运行透明度来改善专家参与
在德国和欧盟，法学、经济学及各行业专家监督执法、谏言立法修法的前提是规制限制竞争行为和完善相关法律的透明度很高。我国反垄断法执法机构在配套规则起草中已逐步实现公开征求意见。但相比德欧经验，这些草案征求意见前缺少对起草工作进行先期公开调研，草案征求意见时缺少条文说明，被征求到的意见也未能披露。这不利于在配套规则制定中发现不足，也不利于经营者理解法律适用。而在个案执法中，对于复杂案件的查处，也缺少听证或对外征求意见，如在中止调查前对经营者承诺内容对外征求意见。因此，在国务院反垄断委员会在完善自身工作办法和起草反垄断法实施条例时，可参考上文所述德欧相关经验，通过制度设计有效保障外部专家的参与。
2.细化反垄断委员会专家咨询组分工
与欧盟不同，德国常设的垄断委员会使学者和企业代表能独立地定期评估《反限制竞争法》和能源、电信、铁路、邮政行业监管法的实施、评估市场竞争总体情况、汇总百强企业资本及人事上的关联关系，还可为竞争政策拟定和法律修改谏言，为执法者处理《反垄断法》适用与公共利益的关系发布独立意见。我国国务院反垄断委员会专家咨询组职责较为笼统，建议将咨询组各位专家分工细化如下。
（1）项目专家
九位专家三人一组，分别为国务院反垄断委员会办公室新设各工作小组特定调研项目出具专家意见；这些专家也可向各工作小组提出工作建议，并向反垄断委员会申请项目资助。
（2）执法顾问
六位专家两人一组，分别专职为国务院三大反垄断执法机构处理个案提供咨询；
（3）独立专家
五位专家可效仿德国垄断委员会，独立于反垄断执法和国务院反垄断委员会日常工作，通过每两年发布专家意见，独立地评估和监督反垄断法实施工作、提高法律适用透明度，[88]建言竞争政策和管制行业改革，解析公共利益与反垄断法适用冲突。独立专家组的意见（含少数派意见）既有利于反垄断委员会得到全面的咨询和独立的评估意见，更好地组织、指导和协调反垄断法实施，引导其成员单位改革，还将有利于对外界树立反垄断委员会的权威，并借助独立专家意见，使更多人了解、理解、信赖和支持反垄断法实施工作。为便于独立专家小组开展工作，建议像德国垄断委员会一样，赋予其查阅执法机构卷宗的权力，与企业、有关部门访谈的权力，向各政府部门和事业单位索取市场数据信息的权力，并配备研究助手和秘书机构。
（4）比较法研究专家
一位专家负责统筹专家咨询组参与国际合作和交流，组织咨询专家组定期召开全体会议，研究外国竞争法实践最新发展。
3.对个案使用经济学分析给予形式上的统一规范
在经营者集中反垄断法审查中，以及对滥用市场支配地位行为的执法调查或民事诉讼中，尤其需要使用经济学分析方法来界定相关市场，评估市场竞争环境和争议行为对竞争的影响。但是，不同机构、学者所做的各类经济学分析可能不仅在结论上有差异，在形式上也千差万别，对执法办案人员、法官、其他当事人阅读、理解和辨析这些证明材料带来困难。为此，欧盟竞争事务总局对涉及欧盟竞争法适用的经济学分析提出了形式上的标准，[89]德国也随即发布了类似指南。它们也同样可供国务院反垄断委员会和最高人民法院在改善专家参与个案处理时所应参考，并适宜及早由反垄断委员会颁布指南对经济学分析提出形式上的要求，以便这些专家意见真正为反垄断法适用帮上忙，而非人为地增加难度。
2013年国务院大部制改革虽不涉反垄断法执法机构和国务院反垄断委员会，但同样为加快改革反垄断法实施机制吹响了号角。对反垄断法实施机制的审视和改革不仅要面对2014年世贸组织的审议，更要面对大部制改革滚滚向前的车轮。但大部制改革不等于机械地拼凑机构和机构名称，而是必须顺应行政体制改革的要求，使国务院反垄断委员会着眼反垄断法实施机制的中长远发展目标，前瞻性地、创造性推进自身改革，稳中求进地解决好反垄断法运行的五大问题。与我国落实反垄断法面临同样问题的欧盟和德国既为我国反垄断法实施机制提供了中远期改革参照，也在具体问题解决上提供了值得借鉴的经验。
在未来五到十年里，在推进《反垄断法》全面有效落实中，国务院反垄断委员会应立足我国实际地吸收德欧经验，通过完善组织建设和人员配备，真正发挥“组织、指导、协调”作用：在协调三大国务院反垄断法执法机构执法，协调它们与地方执法机构、行业监管机构上实现制度与组织创新；调动地方各级执法人员和各行业企业系统开展行业调查，参与配套规则和指南的起草，更积极主动学法守法；并借助指南引导行政执法与民事诉讼关系，激励企业配合执法；改善专家在反垄断法运行中的参与。唯有如此，反垄断委员会才能更好地实现《反垄断法》所赋职能，实现立法者对反垄断委员会的预期，“保证反垄断执法的统一性、公正性和权威性”,并进一步提高反垄断法实施的效率、透明度、确定性、可预见性、全面性和连续性。这样既可以服务于大部制改革下的市场经济改革在各个行业向纵深发展，也将创造积极条件及早促成反垄断法运行的大部制改革。
补充说明：
1.上文写作后记与鸣谢：
http://blog.sina.com.cn/s/blog_6afc758f01019929.html
2.截至2013年11月14日，上文发表以后的相关主题文献：
李常青,万江：“《价格法》与《反垄断法》的竞合与选择适用问题研究"，载《中国价格监督检查》2012年第12期第23页至25页；
黄勇，刘燕南：“垄断违法行为行政罚款计算标准研究”,载《中国价格监督检查》，2013年第8期；
黄勇：“反垄断有助于行业管制体制的价值重估”,载《南风窗》2013年第23期；
孔玲，田军 ：“浅析非竞争因素在经营者集中反垄断审查中的法律地位”，载《法律适用》2013年第4期http://t.cn/zHgayGS；
任爱荣：“国家工商总局反垄断执法工作五年进展及展望”,载《中国价格监督检查》，2013年第9期；
尚明：“商务部反垄断工作五年回顾和展望”,载《中国价格监督检查》，2013年第9期；
许昆林：“反价格垄断工作的成绩与挑战”,载《中国价格监督检查》，2013年第7期；
王吉中：“反价格垄断：基层价检部门应该如何作为”,载《中国价格监督检查》2013年第8期，第18页至第19页；
王健：“权力共享制抑或权力独享制——我国反垄断执法机关权力配置模式及解决方案”，载《政法论坛》2013年第3期，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=57834 ；
王先林：“理想与现实中的中国反垄断法——写在《反垄断法》实施五年之际”,载《交大法学》，2013年第2期，http://t.cn/zRlqi3N ；
王晓晔：“中国电信、中国联通涉嫌垄断案的再思考”，载《交大法学》，2013年第2期；
王晓晔：“实施反垄断法重在整合执法机构和资源”，载《中国社会科学报》2013年8月28日第494期，http://t.cn/zRod1kM ；
只升敏，吴峰，刘晓斌：“赴德国“行政机关排除和限制竞争行为的监管对策研究”培训考察报告”，载《中国价格监督检查》2013年第9期，第14页至第20页。
3.上文在发表时由于篇幅所限而删节的部分：
我国国务院反垄断委员工作管窥
《反垄断法》第9条明文规定了国务院反垄断委员会的四大基本职能包括：拟定竞争政策、开展市场调研、发布反垄断法执法指南和协调反垄断法执法工作。但由于《国务院反垄断委员会工作规则》至今尚未正式公布，国务院反垄断委员会也尚无主页，所以借助新闻报道管窥其过去五年工作。
（一）2008年9月国务院反垄断委员会第一次会议部署
2008年9月，即《反垄断法》颁布一年多、生效一月有余，媒体称：“……国务院日前批准印发了《国务院反垄断委员会工作规则》……国务院副总理、国务院反垄断委员会主任王岐山于近日主持召开国务院反垄断委员会第一次会议，审议《国务院反垄断委员会工作规则》，研究部署了下一阶段工作。……国务院反垄断委员会聘请法律、经济等方面的专家组成专家咨询组，对委员会需要研究的重大问题提供咨询。国务院反垄断委员会工作规则还规定了委员会组成、会议制度、工作制度和工作程序。工作规则中明确，国务院反垄断委员会主要通过召开委员会全体会议、主任会议和专题会议履行职责，不替代成员单位和有关部门依法行政。商务部、发展改革委、工商总局三个部门要依法履行反垄断执法的职责。……近期各有关部门的主要任务是：制定反垄断法的配套规章；组织起草市场总体竞争状况评估报告的大纲；研究起草行业分类和评估标准；研究建立反映各行业市场集中状况的数据库；开展反垄断法宣传和学习培训等。”[90]这表明国务院反垄断委员会已明确：只有商务部、发展改革委、工商总局负责反垄断执法；而反垄断法生效初期的主要任务需“有关部门”完成。[91]
（二）截至2013年3月国务院反垄断委员会直接履行的工作
2008年9月中旬到2013年3月中旬，媒体和新闻发布会对国务院反垄断委员会直接履行的工作进行了下述几方面报道。
1. 授权国务院反垄断执法部门起草的执法指南和发布执法指南
国务院反垄断委员会授权商务部反垄断局起草《关于相关市场界定的指南》，并在网上公开征求意见后以反垄断委员会名义发布了该指南。[92]此后，反垄断委员会又授权工商总局起草了《关于知识产权领域反垄断执法的指南》（草案第1稿至第5稿），[93]但尚未网上公开征求意见。
2. 推动国务院反垄断委员会专家咨询组成立与工作开展
2011年12月20日，国务院反垄断委员正式聘任21名专家组成专家咨询组。[94]当年11月，该咨询组就已先在珠海研讨了商务部起草的《关于经营者集中案件适用简易程序审查的暂行规定》（草案）。2012年12月该专家咨询组又主办了由中国政法大学承办的首届“中国竞争政策论坛”。[95]
3. 协调执法工作
按2008年国务院对国家发改委、工商总局和商务部的“三定方案”，国家发改委负责查处垄断协议和滥用市场支配地位行为、滥用行政权力限制竞争行为中涉及价格的，工商总局查处这三类行为中不涉及价格的，商务部负责经营者集中反垄断法审查，并为中国企业因实施垄断协议和滥用市场支配地位行为而在海外被调查或起诉时提供咨询和帮助。[96]但截至2013年3月还没有报道披露，国务院反垄断委员会是否及如何协调三大反垄断法执法系统执法。2013年2月有报道称：“记者采访的几位部委执法机构工作人员均表示，目前三个部门的分工明确，在实际工作中还未遇到有交叉办案的情况，也没有什么具体协作。”[97]然而，在2012年查处湖南娄底娄底市保险行业协会牵头组织11家财险公司和湖南瑞特保险经纪有限公司，在新车保险业务中实施限制价格竞争协议，违反《反垄断法》第13条第1款时，起初由湖南工商调查，[98]但最终由湖南物价局处罚。[99]这也就难免让外界对反垄断法执法三系统间执法工作是如何协调的，国务院反垄断委员会发挥了怎样的作用产生疑问。
在国务院反垄断委员会成员单位主管的行业进行反垄断法执法调查时，国务院反垄断委员会能否真正协调反垄断法执法与行业监管法适用也是个问题。例如国家发改委调查中国电信和中国联通涉嫌滥用市场支配地位案，并引发此举是否与电信业监管存在交叉的争议时，并无报道透露国务院反垄断委员会曾协调其成员单位执法。
4. 拟定竞争政策与调查、评估市场总体竞争状况
《反垄断法》第9条规定国务院反垄断委员会应拟定竞争政策、开展市场调研，2008年9月国务院反垄断委员会第一次会议也公布：“近期各有关部门的主要任务是：……组织起草市场总体竞争状况评估报告的大纲；研究起草行业分类和评估标准；研究建立反映各行业市场集中状况的数据库”。2011年底，商务部反垄断局尚明局长兼国务院反垄断委员会办公室主任提及国务院反垄断委员会办公室将具体承担这些工作，[100]但截至2013年3月，仍未披露相关工作进展或所遇实际困难。
5. 国务院反垄断委员会工作会议
2008年9月国务院反垄断委员会第一次会议中提及其“主要通过召开委员会全体会议、主任会议和专题会议履行职责”，也几乎没有对外披露或经由媒体进行报道这些会议。国务院反垄断委员会较低的透明度，难免使外界越发缺少对它的了解，更易忽视其本应能够实现的功能和权威。
（三）截至2013年3月中旬有关部门根据国务院反垄断委员会部署完成的工作
1. 反垄断法执法机关反垄断法配套规则的制定
（1）2009年集中颁布的配套程序规则
根据国务院反垄断委员会第一次工作部署，国务院发布了《关于经营者集中申报标准的规定》，工商总局和商务部又分别集中在2009年率先颁布了一系列执行反垄断法的配套程序规则，如：《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序》，《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》；商务部反垄断局《关于经营者集中申报的指导意见》、《关于经营者集中申报文件资料的指导意见》及《经营者集中反垄断申报流程图》三份指导意见，及商务部发布的《经营者集中申报办法》和《经营者集中审查办法》两则部门规章。
（2）2009年集中颁布的配套实体规则
2010年春，世贸组织双年审议中国贸易政策时，对《反垄断法》生效以来该法部分规定不明确的地方进行了梳理，敦促我国加紧配套规则制定。[101]这一鞭策促使我国三大反垄断法执法系统及其他相关部门在2011年集中发布了一批反垄断法实体法配套规则，并辅之以部分程序规则和组织安排，包括：国务院办公厅2011年2月3日发布的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》；国家发改委同年12月29日发布的《反价格垄断规定》、《反价格垄断行政执法程序规定》；工商总局2011年12月31日发布的《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》、《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》、《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》和商务部2011年8月25日发布的《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定》、同年8月29日发布的《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》、同年12月30日发布的《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》。最高院也在2011年4月25日就《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（草案）》对外征求意见，2012年初通过。这些都在2012年世贸组织双年审议中国贸易政策时获得了积极评价。[102]虽无证据表明我国反垄断法配套规则在2011年的集中涌现与应对世贸组织审议有关。但我国决定在2010年下半年由商务部（部长级）国际贸易谈判代表高虎城副部长接任国务院反垄断委员会秘书长，足以展现对世贸组织意见的重视，也明显有利于加快相关规则制定。
（3）执法、司法各部门分头制定反垄断法配套规则中的问题
国务院反垄断委员会是否直接参与了“组织、协调、指导”前述反垄断法配套规则制定，文献和新闻中都鲜有提及。但客观上，人们不难发现这些配套规则中，在实体法、程序法、实施机制与组织安排上仍还有些不协调之处，且这些问题并没能在文献中得到广泛重视或深入研究，例如下述粗略的不完全列举。
a. 实体法层面
《反价格垄断规定》和《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》都对垄断协议进行了界定，但并不完全一致；商务部虽然在可口可乐案并购汇源案中认定可口可乐具有市场支配地位，但在《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》中并未提及市场支配地位概念，更没结合《反价格垄断规定》和《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》对市场支配地位的认定、推定与举证规则进行分析，而这两则部门规章也没体现出对商务部经营者集中反垄断法审查实践的参考。
b. 在程序法层面
同样是对《反垄断法》第46条第2款有关参与垄断协议的经营者通过向执法机关自首争取减免罚金的细化，《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第11条和《反价格垄断行政执法程序规定》第14条则详略迥异。《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第10条还对《反垄断法》第46条第1款有关罚金计算补充了根据“情节”减免处罚，强调“确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、情节、程度、持续的时间等因素”，并作出《反垄断法》没有的规定：“经营者之间串通或者行业协会组织经营者串通，尚未达成垄断协议的，工商行政管理机关应当及时予以制止。经营者主动停止垄断协议行为的，工商行政管理机关可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”前述这样使执法者自由裁量权过大的规定没有出现在国家发改委《反价格垄断规定》和《反价格垄断行政执法程序规定》有关罚金确定的规定中，但仍出现在地方发改委和物价部门的执法工作中。[103]
此外，工商总局和国家发改委在各自制定的反垄断法配套中都没有细化违法所得计算办法。近期实践中，无论四川省发改委处罚五粮液子公司，还是贵州物价局处罚茅台子公司，都没能在处罚决定或公告中明确是否没收违法所得，与《反垄断法》第46条第1款没收违法所得的规定有出入，因为五粮液和茅台通过限制转售价格所要攫取的违法收入显然并非惩罚违约经销商的区区几十万元。
c. 行政执法与民事诉讼适用《反垄断法》的关系
最高人民法院2011年4月25日发布的《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》第6条第2款，第11条第2款，第14条第3款，第12条，尝试对衔接行政执法与通过民事诉讼落实反垄断法的一些问题作出规范，包括：如何处理滥用行政权力限制竞争行为引发的民事诉讼；在司法程序中是否认可反垄断执法机构认定的垄断行为；执法机构采信的证据在司法程序中能否直接采信；是否允许原告申请法院责令被诉垄断行为人提交相关证据。但是，这些条款在2012年1月30日最高人民法院审判委员会通过的《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中全删掉了。这间接说明：在推进反垄断法行政执法的同时，执法机构与司法机关在如何通过民事诉讼适用反垄断法、保护受害人合法权益、威慑限制竞争行为的问题上，仍缺乏广泛共识。在理顺反垄断法执法与相关司法工作上，国务院反垄断委员会仍有待发挥更积极的作用。
d. 在实施机制与组织安排层面上
国务院办公厅《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》和商务部《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定》中则将国务院反垄断委员会排除在外国投资者并购境内企业安全审查程序之外，另授权国家发展改革委、商务部牵头，根据外资并购所涉行业，会同相关部门开展并购安全审查部长联席会议。这也就使国务院反垄断委员会失去了“协调反垄断行政执法工作”的部分职能，造成组织构架重复。
同样在经营者集中反垄断审查中，还涉及参与经营者集中的企业间在经营者集中实施前后达成的附属协议存在限制竞争效果的情形。但《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》中并没涉及这个问题，工商总局和国家发改委的相关实体和程序配套规则也没提及任何需要三部门衔接工作的情况，例如：哪些行为构成控制权转移进而构成经营者集中，哪些虽不构成，但仍须按一般限制竞争协议适用《反垄断法》第二章规定，没能在三部委前述配套规则中予以澄清，易使《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》实施起来遇到一些拿“经营者集中界定存疑”来“打擦边球”的情况；[104]商务部在附条件批准经营者集中实施后，其对涉案经营者市场力的分析和对相关市场竞争环境的评估是否可以作为国家发改委和工商总局认定该经营者具有市场支配地位的依据。
2. 宣传培训工作
2011年底，国务院反垄断委员会办公室尚明主任介绍了该办公室开展《反垄断法》宣传培训工作，但仍有待通过具体执法实践来验证地方反垄断法执法机构对反垄断法的掌握情况。工信部和交通部管理的民航总局也早在2008年8月分别组织了类似培训。[105]但恰恰在这两个2008年大部制改革所涉部委主管的行业里：2009年，中航信涉嫌违反反垄断法被国家发改委要求作出经营者承诺，整改机票计价办法；2011年，中电信、中联通又因涉嫌滥用市场支配地位，被国家发改委调查并作出整改承诺。央企因违反反垄断法而被调查的虽属极少数，但如何才能让企业，尤其大型国企，主动学习和遵守《反垄断法》，无疑也是国务院反垄断委员会的重要课题。
1. 国务院反垄断委员会以往工作的不足
《反垄断法》生效后的近五年来，国务院反垄断委员会的工作成绩突出体现在：颁布一则反垄断法适用指南，推动有关部门制定一系列反垄断法配套规则，设立办公室和聘任专家等方面。肯定成绩的同时，国务院反垄断委员会工作的不足也需重视，如：
6. 国务院反垄断委员会尚未实现或尚不具备条件实现《反垄断法》第9条法定的竞争政策拟定、市场总体竞争状况的调查评估职能。
7. 在组织、指导和协调配套规则、司法解释制定上，国务院反垄断委员会仍缺少严谨的整体规划和细致的协调，因此配套规则在实体法、程序法、实施机制和组织安排上仍存在彼此不协调的问题，应细化但未细化的问题，三大执法系统之间、行政执法与司法之间衔接不足的问题。
8. 在组织、指导和协调各部门央地两级反垄断法执法、行业监管与限制竞争行为规制、行政执法与涉反垄断法适用的民事诉讼方面，国务院反垄断委员会所能发挥的作用并不明显，或仍有待制度化、透明化。
9. 在完善组织机构和人员配备方面，国务院反垄断委员会虽已给办公室挂牌，成立了专家咨询组，但究竟如何让这些机构和专家分工明确、各司其职、充分发挥作用，仍有待完善制度安排。
10. 在《反垄断法》普法方面，国务院反垄断委员会号召有关部门做了不少工作，但如何激励企业，尤其是大型国企学法守法，又如何检验地方反垄断法执法机构对反垄断法的掌握，仍需必要的制度设计加以保障。
2. 国务院反垄断委员会的实然定位、应然定位、前瞻定位
《反垄断法》生效后的近五年来，国务院反垄断委员会组织、协调、指导有关部门做了不少实施反垄断法的筹备工作，虽基本实现了“反垄断法实施筹备委员会”的实然定位，但仍有不足，与立法者对其组织、协调、指导反垄断工作的应然定位还有相当差距。而当下，完善国务院反垄断委员会职能不仅要改进以往工作中的不足，实现应然定位，更需要着眼于将来反垄断法运行领域的大部制改革。因此，完善国务院反垄断委员会职能就需要前瞻性的定位，就需要满足“更好发挥社会力量在管理社会事务中的作用、充分发挥中央和地方两个积极性，加快形成权界清晰、分工合理、权责一致、运转高效、法治保障”的新一轮大部制改革要求。
* 德国海德堡大学法学院博士生，波恩大学商法与经济法研究所Daniel Zimmer教授（德国垄断委员会主席）助理研究员，兼任清华大学竞争法与产业促进研究中心研究人员和同济大学知识产权与竞争法中心的研究员。
[1] 如医疗体制改革背景下，国家发改委查处潍坊两药厂承包东北两药厂盐酸异丙嗪，借限制竞争行为干扰基本药物招投标行为。
[2] 如广东物价部门查处了影响港珠澳大桥项目的海砂业限制竞争协议。
[3] 如江苏工商和辽宁工商先后查处水泥行业协会限制竞争协议。
[4] 如四川发改委和贵州物价局查处五粮液、茅台限制转售价格，助长高端白酒售价攀升。
[5] 如国家发改委调查中电信、中联通对网络接入批发市场以歧视定价排挤铁通和其他民营企业竞争后，两央企承诺改善终端资费和调整铁通接入批发价（而非全面整改接入批发价格）、确保互联互通达到工信部要求。
[6] 如广东工商查处广东某市以会议纪要指定全球定位系统采购。
[7] 如参见张泉薇，钟晶晶：《“中国式反垄断”争议》，载《新京报》，2013年2月27日。
[8] 参见2013年2月28日中国共产党第十八届中央委员会第二次全体会议通过的《中国共产党第十八届中央委员会第二次全体会议公报》。
[9] 李国海教授曾在2005年对1996年以来学界有关执法机构设置的各种建议进行了系统而精要的梳理，权衡利弊后以国务院下新设国家反垄断委员会为最优建议，以商务部下新设反垄断局统一执行《反垄断法》为次优建议，参见李国海：《反垄断法实施机制研究》，中国方正出版社，2006年版，第120～126页。
[10] 曹康泰：“关于《中华人民共和国反垄断法（草案）》的说明”，载王晓晔主编：《中华人民共和国反垄断法详解》，知识产权出版社2007年版，第292页。
[11] 杨景宇：“全国人大法律委员会关于《中华人民共和国反垄断法（草案三次审议稿）》修改意见的报告”，载全国人民代表大会常务委员会公报版：《中华人民共和国反垄断法》，中国民主法制出版社，2007年，第44页。
[12] 《国务院办公厅关于国务院反垄断委员会主要职责和组成人员的通知》（国办发〔2008〕104号），国务院办公厅，2008年7月28日发布。
[13] 《国务院批准国务院反垄断委员会工作规则 王岐山任主任》，新华网北京2008年9月13日电，http://news.xinhuanet.com/fortune/2008-09/14/content_9982374.htm，最后一次访问于2013年3月22日。
[14] 该指南很大程度上参考了欧共体委员会1999年发布的《关于共同体竞争法中相关市场界定的通知（Commission Notice on the definition of relevant market for the purposes of Community competition law）》，OJ C 372, 9.12.1997, pp. 5–13。但这其中有关市场份额计算的规定没能纳入我国《关于相关市场界定的指南》。而市场份额计算往往是反垄断法适用中，尤其是每个经营者集中反垄断法审查案件，必不可少的。
[15] 工商总局负责人在美国律师协会2012年春季反托拉斯法交流会有关中国的研讨会中对此进行了介绍，视频资料：http://www.americanbar.org/groups/antitrust_law/events_cle/china_workshop.html，最后一次访问于2013年3月22日。
[16] 参见王广宇：《“2011年反垄断工作主要情况”专题新闻发布会在京举行》，商务部网站，2011年12月27日，http://video.mofcom.gov.cn/topics/2011/1227/2790.html，最后一次访问于2013年3月22日。
[17] 张泉薇，钟晶晶：《“中国式反垄断”争议》，载《新京报》，2013年2月27日。
[18] 但专家咨询组全体成员的名单、职责、聘期与工作办法、工作规划等尚未正式公布。相关新闻报道仅见于各受聘专家所在院校的通讯，如http://news.uibe.edu.cn/uibenews/10_article.php?articleid=15903，最后一次访问于2013年3月22日。
[19] 中国政法大学竞争法研究中心：“我校承办的“首届中国竞争政策论坛”召开”，2012年12月17日，http://www.cupl.edu.cn/html/news/col259/2012-12/17/20121217101422183813345_1.html，最后一次访问于2013年3月22日。
[20] 如对垄断协议的规制，参见[德]乌尔里希·伊蒙伽：《中国反垄断法草案中的垄断协议》，载王晓晔主编《反垄断立法热点问题》，社会科学文献出版社2007版，第3页以下。
[21] 参见Martin Sura, in: Bunte /Langen (Hrsg.) Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 2, Europäisches Kartellrecht, 2010, 11. Aufl. München: Leuchterhand, Art. 44 VO Nr. 1/2003, Rn. 3。
[22] 例如欧共体委员会分别在2005年和2008年公布了有关如何保障违反欧共体竞争法行为的受害者进行损害赔偿的绿皮书（Green Paper - Damages actions for breach of the EC antitrust rules）和白皮书（White Paper on damages actions for breach of EC antitrust rules），2011年又由欧盟竞争事务总局就此公布了相关指南的草案（Draft Guidance Paper − Quantifying harm in actions for damages based on breaches of Article 101 or 102 of the Treaty）征求意见。
[23] 徐士英，郏丙贵：《欧盟竞争法的新发展及对我国的启示》，载《法学》2004年第8期，第117页。如欧共体委员会2008年公布的医药行业调查报告《Executive Summary of the Pharmaceutical Sector Inquiry Report》，以及2006年委托奥地利竞争委员会完成的《欧盟25国医药行业调研、评估和分析报告（Surveying, Assessing and Analysing the Pharmaceutical Sector in the 25 EU Member States）》。
[24] 参见Stefan Thomas, “Die Bindungswirkung von Mittei1ungen, Bekanntmachungen und Leidinien der EG-Kommission”, EuR, 2009, S. 423-444。
[25] 参见Ulrich Immenga, Leitlinien als Instrument europäischer Wettbewerbspolitik - Referat im Rahmen der Vortragsreihe “Rechtsfragen der europäischen Integration”, Bonn, den 21.01.2008, Bonn: Zentrum für Europäisches Wirtschaftsrecht, S. 10-16。
[26] 参见Volker Emmerich, in:Immenga/Mestmäcker(Hrsg.), EU-Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. 2012, AEUV Art. 101 Abs. 1, Rn 109-115。
[27] 参见Gunnar Pampel, Rechtsnatur und Rechtswirkungen horizontaler und vertikaler Leitlinien im reformierten europäischen Wettbewerbsrecht, 2005, Baden-Baden: Nomos, S. 159 ff.。
[28] 欧盟竞争事务总局2013年3月1日发布的机构组织图，http://ec.europa.eu/dgs/competition/directory/organi_en.pdf，最后一次访问于2013年3月22日。
[29] 参见(EC) Commission Notice — Guidelines on the effect on trade concept contained in Articles 81 and 82 of the Treaty (Text with EEA relevance), OJ C 101, 27.4.2004, pp. 81–96。
[30] 参见刘旭：《欧盟竞争法》，载张彤、秦瑞亭主编《欧盟法概述》，中国人民大学出版社2011年版，第265～266页。
[31] 参见Commission Notice on cooperation within the Network of Competition Authorities, Official Journal C 101, 27.04.2004, pp. 43-53。
[32] 参见Martin Sura, in: Bunte /Langen (Hrsg.) Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 2, Europäisches Kartellrecht, 2010, 11. Aufl. München: Leuchterhand, Art. 11 VO Nr. 1/2003, Rn. 12。
[33] 参见：[西]安德雷斯·冯特·葛拉雷，爱德娜·纳瓦罗·瓦罗纳，胡安·布罗尼·阿罗索，海姆·冯格拉·克里斯普：《欧盟企业合并控制制度:法律、经济与实践分析(第二版)》，叶军，解琳译，法律出版社，2009年版，第355页至第356页，第373页至第375页。
[34] 但核工业、农业和军工存在例外规定，参见刘旭：《欧盟竞争法》，载张彤、秦瑞亭主编《欧盟法概述》，中国人民大学出版社2011年版，第258页至第259页。
[35] 参见Michael Baron, in: H.-J. Bunte / E. Langen (Hrsg.) Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 2, Europäisches Kartellrecht, 2010, 11. Aufl. München: Leuchterhand, FKVO Nr.139/2004, Art. 6, Rn. 8。
[36] 参见刘旭：《欧共体竞争法在民航业的适用——简介欧共体民航业竞争规则的发展及其对我国的借鉴意义》，载黄卉主编：《航空法律前沿问题研究》，法律出版社2010年版，第91页至第131页。
[37] 参见EU Commission, “Annual Report on Competition Policy for 2010”, pp. 86-100。
[38] 参见刘旭：《欧盟竞争法》，载张彤、秦瑞亭主编《欧盟法概述》，中国人民大学出版社2011年版，第255页至第256页。
[39] 参见《欧共体理事会关于实施〈欧共体条约〉第81条和第82条制定的竞争规则的第1/2003号条例》第16条第1款。
[40] 如Ernst & Young调研了欧盟27个成员国，就2010年欧盟委员会对保险业适用《欧盟运行条约》第101条第3款的集体豁免条例撰写了调研报告，http://ec.europa.eu/competition/sectors/financial_services/study_co-re-insurance_en.pdf。
[41] 如欧盟竞争事务总局2012年12月11日就食品行业分销机制发起的一则调研招标广告：COMP/2012/015 —Study on "The economic impact of modern retail on choice and innovation in the EU food sector"，http://europa.eu/rapid/press-release_IP-12-1356_en.htm，最后一次访问于2013年3月22日。
[42] 参见李国海：《反垄断法实施机制研究》，中国方正出版社2006年版，第68页。依据《反限制竞争法》第53条德国联邦经济与技术部对德国联邦卡特尔局作出的命令必须对外公布，且至今只在早期作出两项较有影响的命令来指导德国联邦卡特尔局附条件批准合并计划（Die Weisung vom 25.3.1976 über Zusagen in Zusamnlenschlusskontrolle, BAnz, Nt. 66 vom 3.4.1976）和审查外国企业合并计划（Die Weisung vom 30.5.1980 von Auslandszusammenschlüssen, BAnz. Nr. 103 vom 7. 6. 1980）。
[43] 例如，对德国联邦经济与技术部第8次修订《反限制竞争法》的草案，德国联邦卡特尔局在公开发表意见时就曾欢迎该修订草案授权消费者组织针对限制竞争行为主张停止侵害和消除妨害请求权，但反对该草案允许消费者组织从没收的违法所得中获取一定份额来资助这些组织自身的运营，参见Bundeskartellamt, “Stellungnahme des Bundeskartellamts zum Referentenentwurf zur 8. GWB-Novelle“, Bonn, den 30. November 2011, S. 2。
[44] 参见Bundeskartellamt, Tätigkeitsbericht 2010/2011, S. 43。
[45] [德]乌尔夫·伯格：《竞争执法机构的最佳设计》，载王晓晔主编《反垄断立法热点问题》，社会科学文献出版社2007版，第220页。
[46] 例如由于各卡特尔局人员配置与组织条件上的原因，而导致办案存在困难，参见Hans-Helmut Schneider, in: Bunte /Langen (Hrsg.) Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 1, Deutsches Kartellrecht, 2010, 11. Aufl. München: Leuchterhand, Art. 49 GWB, Rn. 10。
[47] 参见BGH, 25.9.2008 Az. KVZ 32/08, S. 3 f.。
[48] 依据《反限制竞争法》第40条第4款，在德国联邦卡特尔局计划禁止某一合并计划时，应通知参与合并计划企业住所地所在联邦州州政府下属卡特尔局就该案所涉市场支配地位认定与竞争环境分析提出补充意见，并须对外公布。该意见对联邦卡特尔局不具约束力，一般不会因此而改变其禁止合并的审查决定。参见W. Kleinmann/ R. Bechtold, Kommentar zur Fusionskontrolle, 1989, 2. Aufl., Heidelberg: erlag Recht und Wirtschaft GmbH, § 24, Rn.233。与德国要求德国联邦卡特尔局在独立审查某一企业合并申报材料后，直到决定计划禁止这项合并时才听取州卡特尔局意见的做法不同，我国商务部反垄断局颁布的《关于经营者集中申报文件资料的指导意见》第16条和商务部《经营者集中申报办法》第11条均允许申报经营者集中的企业在最初提交申报材料时就附加地方人民政府意见，进而难免使商务部反垄断局在审查申报材料初期就在某种程度上受到地方政府的影响。
[49] 参见Bundeskartellamt, Tätigkeitsbericht 2005/2006, S. 24-26。
[50] 参见Julia Topel, “Das Verhältnis zwischen Regulierungsrecht und allgemeinem Wettbewerbsrecht nach dem europäischen Rechtsrahmen in der Telekommunikation und dem TKG”, ZweR, 2006, S. 27, 47。
[51] 参见Bundeskartellamt, Tätigkeitsbericht 2007/2008, S. 26。
[52] 与德国不同，我国商务部反垄断局颁布的《关于经营者集中申报文件资料的指导意见》第16条和商务部《经营者集中申报办法》第11条均允许申报经营者集中的企业在最初提交申报材料时就附加行业主管部门意见，因而难免使商务部反垄断局在审查申报材料初期就一定程度上受到行业主管部门意见的影响。
[53] 例如针对短途交通运输合作，航空港地勤服务，铁路基础设施的使用，造林与木材销售，家畜销售，以及电信、能源、水务、邮政、媒体、医院经营和医保服务领域，参见Hermann-Josef Bunte / Eugen Langen (Hrsg.) Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 1, Deutsches Kartellrecht, 2010, 11. Aufl. München: Leuchterhand, S. 737-910。
[54] 参见OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.8.2012, V-4 Kart 5 und 6/11 (OWi) - Kaffeeröster。
[55] 参见Jan-Stephan Ritter / Thorsten Käseberg, “Der Regierungsentwurf zur 8. GWB-Novelle“, WuW, 2012, S. 661 ff.。
[56] 参见德国垄断委员会主页，http://www.monopolkommission.de/wissmit.html，最后一次访问于2013年3月22日。
[57] 参见Gabriela v. Wallenberg, Der gesetzliche Auftrag der Monopolkommission auf dem Prüfstand, WuW, 2008, S. 646。
[58] 参见德国联邦卡特尔局主页，http://www.bundeskartellamt.de/wDeutsch/Veranstaltungen/AKK.php，最后一次访问于2013年3月22日。
[59] 这样的设想在国务院2006年6月原则通过《反垄断法》（草案）前是学界主流意见。相关文献梳理参见参见李国海：《反垄断法实施机制研究》，中国方正出版社，2006年版，第121页。在《反垄断法》（草案）送交全国人大常委审议期间以王晓晔教授为代表的学者曾多次呼吁建立统一的反垄断法执法机构，并曾设想将国家工商总局改组国家公平交易委员会来统一负责《反垄断法》、《反不正当竞争法》和《消费者保护法》的执法。
[60] 欧盟内部市场总局主要负责监督欧盟成员国各级政府限制商品、服务、人员、资本及支付跨成员国流通自由的措施，促进欧盟成员国相关法律的融合与协调。我国《反垄断法》第33条至第35条就与《欧盟运行条约》相关规定的思路一致。有关《欧盟运行条约》对前述欧盟内部市场四大基本自由的保护参见刘旭：“欧盟内部市场法”，载张彤、秦瑞亭主编《欧盟法概述》，中国人民大学出版社2011年版，第202页至253页
[61] 类似的方案例如在商务部下建立反垄断局，统一执行反垄断法，参见李国海：《反垄断法实施机制研究》，中国方正出版社，2006年版，第125～126页。
[62] 商务部曾就华北制药等五家中国企业协调维生素C价格在美国被起诉时，三次向美国法院提交“法庭之友”信函，告知这些串谋价格行为是根据政府规定作出的，以争取借助“国家行为豁免”来抗辩美国反托拉斯法的适用，参见龚柏华：《“国家行为豁免”抗辩美国反托拉斯法域外适用的法律分析》，载《2012年西安中国国际法年会论文集》。2013年3月20日美国纽约东区法院驳回华北制药的全部抗辩理由，认定其违反美国反托拉斯法。
[63] 例如参见盛杰民：“中国反垄断法执行机制探析”，载王晓晔主编《反垄断立法热点问题》，社会科学文献出版社2007年版，第229页；王晓晔：“中国最新反垄断法草案中若干问题”，载王晓晔著《王晓晔论反垄断法》，社会科学文献出版社2010年版，第433～434页。
[64] 如参见文学国，孟雁北，高重迎：《反垄断法执行制度研究》，中国社会科学出版社，2011年版，第77页。
[65] 例如参见Ulrich Schwalbe / Daniel Zimmer, Kartellrecht und Ökonomie: Moderne ökonomische Ansätze in der europäischen und deutschen Zusammenschlusskontrolle, 2. Aufl. 2011, Köln: Recht und Wirtschaft, S. 359-360, S. 364。
[66]王晓晔：“我国执法机构的几个问题”，载王晓晔主编《反垄断立法热点问题》，社会科学文献出版社2007年版，第257页。
[67] 夏雨：《湖南工商立案调查新车保险垄断经营》，载“人民网-湖南频道”，2012年05月31日，http://hn.people.com.cn/n/2012/0531/c337651-17098674.html，最后一次访问于2013年3月22日。
[68] 戴和清：“垄断新车保费 娄底7单位被罚219万”，载《潇湘晨报》，2012年12月29日。
[69] 参见许光耀：《欧共体竞争法通论》，武汉大学出版社2006年版，第535~538页。
[70] 欧盟竞争法对这一问题适用情况参见Daniel Zimmer, in:Immenga/Mestmäcker(Hrsg.), EU-Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. 2012, AEUV Art. 101 Abs. 1, Rn 332 f.；德国相关最新实践如参见Monopolkommission, Stärkung des Wettbewerbs bei Handel und Dienstleistungen - 19. Hauptgutachten der Monopolkommission (2010/2012)，Bundestagsdrucksache 17/10365, Rn. 466-469。
[71] 因此欧盟计划2013年对由此导致的限制竞争效果进行调研，检讨和完善欧盟企业合并控制制度，参见EU Commission 2013 Annual Management Plan, p. 34。
[72] 如2012年9月谷歌职责阿里巴巴的阿里云操作系统抄袭谷歌安卓系统，所有胁迫宏基取消与阿里云的合作。
[73] 如通过探析“限制竞争”概念在中欧限制竞争协议规制中的契合性，明确如何参考欧盟实践经验来理解和认定我国《反垄断法》第二章中的“限制竞争”，参见刘旭：“中欧垄断协议规制对限制竞争的理解”，载《比较法研究》2011年第1期，第71～82页。
[74] 对此的系统梳理和精要评析参见黄勇，赵栋：“中国竞争法律与政策制定的最新发展”，载《中国竞争法律与政策研究报告》，法律出版社，第40～61页。
[75] 例如2013年2月，四川省发改委和贵州物价局分别处罚五粮液销售有限责任公司和茅台销售有限责任公司时，都没能在处罚决定或公告中明确是否存在违法所得，如果有没收违法所得，其总额又是如何计算的。五粮液和茅台通过限制转售价格所要攫取的违法收入显然并非惩罚违约经销商的区区几十万元，而是从实施限制转售价格协议以来，假设经销商存在有效竞争时的价格与实际转售价格之差。因此不应仅因为两家违法企业都退还了对违背转售价格限制的经销商收取的罚金，就认定这两家企业没有违法所得。
[76] 如河北省石家庄市工商局经检支队查处河北省石家庄市A职业学院与B通信公司签订“校园手机一卡通”项目合作协议涉嫌不正当竞争案。该案亦涉嫌构成《反垄断法》所禁止的滥用市场支配地位行为。参见王明定、师立功、刘吉霞、刘强：“强制推行“校园手机一卡通”属于限制竞争吗？”，http://www.saic.gov.cn/gsld/jgjl/xxb/201205/t20120517_126391.html。
[77] 例如参见白杨：“中山"玻璃协会"垄断市场 抬高价被一锅端”，《羊城晚报》，2012年9月27日。
[78] 参见(EC) Commission Notice — Guidelines on the effect on trade concept contained in Articles 81 and 82 of the Treaty (Text with EEA relevance), OJ C 101, 27.4.2004, pp. 81–96。
[79] 据悉，国务院发改委已于2012年12月12日下发了《关于进一步加强反垄断行政执法案件报告和备案工作的通知》，规定地方执法机构需要在立案前和作出罚决定前先行上报，防止重复立案，确保案件质量，并在结案后及时备案，建立执法数据库等。
[80] 如广东查处2012年年初查处该省海砂业限制价格协议，即涉及全国沿海沿河省份多发的违反《反垄断法》行为，但唯有在广东涉及国家重大项目，受到省委书记汪洋同志批示后才得以定性。可即便如此也仅在相关重大项目海砂供应上与涉案企业达成妥协，而没能使《反垄断法》执法惠及其他建筑项目，且未能对全国同类问题的查处起到带动作用。而这也与国务院反垄断委员会缺位有关，更衬托出其急需强化法定职能，发挥应有作用。
[81] 参见李俊峰：“中国反垄断行政执法的资源、意愿与威慑力”，载王晓晔主编《反垄断法实施中的重大问题》，社会科学文献出版社2010年版，第353～354页。
[82] 2011年11月，国务院反垄断委员会专家咨询组已在珠海研讨了商务部起草的《关于经营者集中案件适用简易程序审查的暂行规定》（草案），http://fldj.mofcom.gov.cn/article/xxfb/201211/20121108419221.shtml，最后一次访问于2013年3月22日。
[83] 例如电信运营商通过与高校签订的排他性业务合同，限制缔约高校的学生自由选择宽带接入服务商、移动通信服务商等行为涉嫌滥用市场支配地位，有违《反垄断法》。对于这样的行为，工信部2011年也发布了《关于规范基础电信运营企业校园电信业务市场经营行为的意见》加以规制，虽然仍屡禁不止，但至今还没有反垄断法执法机构适用《反垄断法》进行执法或提起民事诉讼的先例。
[84] 参见庄建：“新书销售有望获《反垄断法》豁免”，《光明日报》，2012年03月28日。
[85] 广东省高级人民法院，(2012)粤高法民三终字第155号，深圳市惠尔讯科技有限公司诉深圳市有害生物防治协会案中就涉及行业协会以规范不正当竞争为名限制会员企业在政府指导定价80%以下承揽防虫害业务。粤高法二审认定该自律规范能够符合《反垄断法》第15条免于禁止的条件。但该判决涉嫌法律适用错误。因为行业协会本身并不是对是否构成不正当竞争作出认定的机关，并没有资格和证据证明低于政府指导定价80%一定会给消费者带来损害，因为即便高于这样的价格水平，仍旧有可能存在投放假药或为节约成本而不合理投放虫药的情况。这样的自律规范实乃限制价格竞争协议，应当依据《反垄断法》第13条第1款第1项禁止。
[86] 例如广东省高级人民法院，(2012)粤高法民三终字第155号，深圳市惠尔讯科技有限公司诉深圳市有害生物防治协会案。该案既涉及政府1997年的一项指导定价的合理性，也涉及深圳市有害生物防治协会的主管单位。
[87] 如适用《反垄断法》规制限制最低转售价格问题，参见刘旭：“从“锐邦诉强生”案看《反垄断法》对限制最低转售价格的规制”，同济知识产权与竞争法研究中心，http://law.tongji.edu.cn/index.php?classid=2434&newsid=3350&t=show，最后一次访问于2013年3月22日。
[88] 例如，对无条件批准实施的经营者集中案件，商务部从2012年底开始定期披露参与集中的企业名称和批准时间，但对具体案情和批准理由都没有披露。因而也不乏实务界人士担忧透明度不足时“谁监督监管者”，如Angela Huyue Zhang, “The Enforcement of the Anti-Monopoly Law in China: An Institutional Design Perspective”, The Antitrust Bulletin, Vol. 56, No. 3, p. 652-654, Fall 2011。
[89] 参见EU Commission DG Competition:“Best Practices on submission of economic evidence”,
http://ec.europa.eu/competition/antitrust/legislation/best_practices_submission_en.pdf；
Deutsches Bundeskartellamt: “Standards für ökonomische Gutachten vom 20. Oktober 2010“,
http://www.bundeskartellamt.de/wDeutsch/download/pdf/Merkblaetter/Merkblaetter_deutsch/
Bekanntmachung_Standards_final.pdf, 最后一次访问于2013年3月22日。
[90] 《国务院批准国务院反垄断委员会工作规则 王岐山任主任》，新华网北京2008年9月13日电，http://news.xinhuanet.com/fortune/2008-09/14/content_9982374.htm，最后一次访问于2013年3月11日。
[91] 国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局：“国家工商总局竞争执法局负责人就《反垄断法》三个配套规章出台答记者问”，2011年1月7日，http://www.saic.gov.cn/fldyfbzdjz/gzdt/201101/t20110107_103382.html，最后一次访问于2013年3月11日。
[92] 该指南很大程度上参考了欧共体委员会1999年发布的《关于共同体竞争法中相关市场界定的通知（Commission Notice on the definition of relevant market for the purposes of Community competition law）》，OJ C 372, 9.12.1997, pp. 5–13。但这其中有关市场份额计算的规定没能纳入我国《关于相关市场界定的指南》。而市场份额计算往往是反垄断法适用中，尤其是每个经营者集中反垄断法审查案件，必不可少的。
[93] 工商总局负责人在美国律师协会2012年春季反托拉斯法交流会有关中国的研讨会中对此进行了介绍，视频资料：http://www.americanbar.org/groups/antitrust_law/events_cle/china_workshop.html，最后一次访问于2013年3月11日。
[94] 但专家咨询组全体成员的名单、职责、聘期与工作办法、工作规划等尚未正式公布。相关新闻报道仅见于各受聘专家所在院校的通讯，如http://news.uibe.edu.cn/uibenews/10_article.php?articleid=15903，最后一次访问于2013年3月11日。
[95] 中国政法大学竞争法研究中心：“我校承办的“首届中国竞争政策论坛”召开”，2012年12月17日，http://www.cupl.edu.cn/html/news/col259/2012-12/17/20121217101422183813345_1.html，最后一次访问于2013年3月11日。
[96] 有学者认为国务院三大反垄断法执法机构无需整合，只要分清权限，加强沟通即可，但并未提及国务院反垄断委员会如何协调执法，如参见文学国，孟雁北，高重迎：《反垄断法执行制度研究》，中国社会科学出版社，2011年版，第77页。
[97] 张泉薇，钟晶晶：《“中国式反垄断”争议》，载《新京报》，2013年2月27日。
[98] 夏雨：《湖南工商立案调查新车保险垄断经营》，载“人民网-湖南频道”，2012年05月31日，http://hn.people.com.cn/n/2012/0531/c337651-17098674.html，最后一次访问于2013年3月11日。
[99] 戴和清：“垄断新车保费 娄底7单位被罚219万”，载《潇湘晨报》，2012年12月29日。
[100] 参见王广宇：《“2011年反垄断工作主要情况”专题新闻发布会在京举行》，商务部网站，2011年12月27日，http://video.mofcom.gov.cn/topics/2011/1227/2790.html，最后一次访问于2013年3月11日。
[101] 参见WTO，“Trade Policy Review China 2010”，WT/TPR/S/230/Rev.1, p. 25, para. 9, pp. 59-61。
[102] 参见Report of the Secretariat of WTO for the fourth Trade Policy Review of China, 2012, pp. 77-85。
[103] 如四川发改委查处五粮液集团所属宜宾五粮液酒类销售有限责任公司销售有限公司2009年至2013年初违反《反垄断法》第14条第2项的违法行为时，因“配合国家发改委价格监督检查与反垄断局和四川省发改委的反垄断调查，迅速对外发布公告纠正违法行为，并已撤销对经销商的处罚，退还扣减的市场支持费用，按照法律要求进行了整改，四川省发改委依法予以从轻处罚，处公司上一年度涉案销售额百分之一的罚款2.02亿元。”（四川发改委公告：《五粮液公司实施价格垄断被处罚2.02亿元》，http://www.scdrc.gov.cn/dir25/159074.htm）然而《反垄断法》自身和《反价格垄断行政执法程序规定》对此类罚金减免的情形都没有规定，1996年10月1日生效的《行政处罚法》第27条第1款第1项也仅规定“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”才可能酌情减轻处罚，而五粮液的违法行为从2009年起就已存在，为何仅因撤销2012年底以来对经销商的处罚措施，就可将罚金从最高为上一年度涉案销售额10%，降为1%呢？而贵州物价局则仅认定茅台集团所属茅台酒销售有限公司从事的限制最低转售价格行为仅限于2012年底才开始的部分，对之前茅台是否一如五粮液那样从事了同类违法行为讳莫如深。（《贵州物价局关于“茅台价格垄断罚款”公告（2013年第1号）》在贵州物价局网页上公布后即删除，仅有其他网页的镜像http://info.china.alibaba.com/detail/1111715971.html，最后一次访问于2013年3月11日。）
[104] 商务部反垄断局曾参考欧共体委员会2008年4月16日发布的《关于并购条例项下管辖权的合并通知（Commission Consolidated Jurisdictional Notice under Council Regulation (EC) No 139/2004 on the control of concentrations between undertakings, 2008/C 95/01)）》，就经营者集中反垄断法审查中控制权变更进行了梳理，但未能分析哪些合营企业新建或变更控制权应适用《反垄断法》第二章，参见尚明，孔玲，叶军：《界定参与集中的经营者浅析》，载《法律适用》，2012年第4期，第43页。
[105] 工业和信息化部网站：《工业和信息化部举办学习《反垄断法》专题讲座》，http://www.cnii.com.cn/20080623/ca491247.htm，2008年8月28日；民航局网站：《民航局党组举办《反垄断法》专题学习讲座》，http://www.caac.gov.cn/a1/200808/t20080826_18530.html，2008年8月26日，最后一次访问于2013年3月11日。
