■ 锐邦案、茅台-五粮液案及九奶粉企业案的对比分析
对锐邦诉强生案的质疑
1.对《欧盟运行条约》第101条第1款的误解；
2.限制《反垄断法》第14条第1项、第2项的适用；
3.架空《反垄断法》第15条，直接在依据《反垄断法》第13条第2款认定垄断协议环节里分析强生限制最低转售价格行为的利弊；
4.大幅度地压低民事赔偿金额，打击经销商维权积极性。
锐邦胜诉强生案，被认为是《反垄断法》颁布以来最有影响力的经典案例。而作为《反垄断法》的执法机关——国家发展改革委，今年春节以来对奶粉、白酒、黄金、液晶面板等行业接二连三地处罚，也让不少人为之叫好。但实际上，无论是法院还是国家发展改革委，在适用《反垄断法》条款时都存在不足，甚至错误，而这些正是本文要讨论的重点。
对锐邦诉强生案的质疑
（一）背景
其实，在《反垄断法》生效前后，分销业已经有经销商对厂商限制转售价格的合同条款提出质疑，并因违反这种条款而被厂商处罚。其中就包括从事医疗器材销售的北京锐邦涌和公司（简称“锐邦”）。
据法制网记者赵丽2012年2月4日在《强生公司规定产品转售价格被诉垄断》中介绍：“原告锐邦公司是专门经销医用设备器械的民营企业，也是强生公司在北京地区缝合器及缝线产品销售业务的经销商，经销合同每年一签。2008年1月，双方按惯例签订经销合同，强生公司授权锐邦公司在其指定的区域内经销产品，但是销售价格不得低于强生公司规定的产品价格……2008年7月1日，强生公司认为，锐邦公司在2008年3月北京人民医院的竞标中，通过私自降低销售价格，获取非授权区域的缝线经销权，并以此为由扣除了锐邦公司的保证金并取消其在北京阜外医院的销售。……2008年8月15日，锐邦公司向强生公司发出订单要求发货，但强生公司一直没有给锐邦公司发货，直至合同期满。”2009年强生不与锐邦续约，锐邦辗转寻求法律救济。
直到2010年8月26日，上海一中院正式受理锐邦对强生（上海）医疗器材有限公司、强生（中国）医疗器材有限公司涉嫌违反《反垄断法》的起诉。近一年半后，该案在2012年2月3日开庭审理。
原告主张限制最低转售价格行为客观上属于以限制竞争为目的的行为，产生了限制经销商间开展价格竞争的后果，但上海一中院对此并未理会，而是在同年5月宣判原告败诉时主张：限制最低转售价格条款并不必然构成垄断协议，原告没能证明该条款产生了限制竞争效果，“……需要进一步考察经销合同项下的产品在相关市场所占份额、相关市场的上下游竞争水平、该条款对产品供给数量和价格的影响程度等因素，才能够得出正确的结论。”
锐邦遂向上海高院上诉，并指责上海一中院未批准其补充举证即判其败诉。而上海高院并未对该“程序瑕疵”做出回应，也没有因为一审判决认定事实不清、证据不足为由而发回重审，而是基本因循一审判决的思路让争议双方就22个问题补充举证，以便二审终审。根据2013年8月12日出版的《财经》杂志记者张舟逸对上海高院二审锐邦诉强生案主审法官的采访，该案二审开庭三次，判决书反复修改12稿，最终在2013年8月1日宣判锐邦胜诉。
面对二审改判，锐邦的代理律师感叹：这是 “庶民的胜利，反垄断法的胜利。”——真是这样吗？
（二）质疑
1.曲解？
倘若通读上海高院的这则判决，而非仅看结果，则不难发现，二审判决与一审判决如出一辙，都认为《反垄断法》第14条第2项明确罗列的应禁止的垄断协议——限制最低转售价格行为——并不一定是《反垄断法》第13条第2款意义上的垄断协议。后者对垄断协议的定义是：
“排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”
所以，二审法院坚持按照谁主张谁举证的一般民事诉讼原则，让原告举证强生限制转售价格具有限制竞争的目的或动机，并证明这种行为产生了限制竞争效果。其实，这并非新论。
之所以我国法院会在认定垄断协议时考察争议行为的限制竞争目的和效果，不排除是因为对《欧盟运行条约》第101条第1款的误解。该款禁止任何以限制竞争为目的或具有限制竞争效果的协议、企业联合组织的决定和协同行为。我国《反垄断法》第13条第2款便脱胎于此。
根据欧洲法院有关判例和欧盟委员会的执法指南，所谓“以限制竞争为目的的协议”是指那些在客观属性上必然与严重限制竞争机制有着因果关系的行为。
例如，竞争者之间横向地限制价格竞争、划分市场和客户，企业与其经销商或下游制造企业等交易相对人间限制最低转售价格行为、禁止经销商向主动与其进行交易的非授权区域客户进行交易的纵向限制竞争行为（绝对地域保护）。其他类型的限制竞争协议，才需要参考欧盟竞争法实践，考察限制竞争效果是否具有显著性，例如处于竞争关系或非竞争关系的企业在实施其他类型限制竞争协议时所占市场份额总和是否高于10%或15%。
我国立法者回避了这样的区分，而是将其中可能构成严重限制竞争的行为，包括欧盟以限制竞争为目的的行为中的绝大部分，以及立法者担忧的联合抵制行为，限制新技术、新设备购买和研发行为，都通过《反垄断法》第13条第1款和第14条明文列举加以禁止，而将其他欧盟认为需要综合所有情况来考察限制竞争效果显著性的行为以及对经销商的绝对地域保护，都划入《反垄断法》第13条第1款第6项和第14条第3项的兜底条款，由国务院反垄断法执法机关来统一认定或制定配套规则加以规范。
《反垄断法》第十三条：
“第一款 禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：
（一）固定或者变更商品价格；
（二）限制商品的生产数量或者销售数量；
（三）分割销售市场或者原材料采购市场；
（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；
（五）联合抵制交易；
（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”
既然如此，难道是上海法院既误解了欧盟实践，也没有理解我国立法者本意吗？
2.“反垄断法的胜利”？
其实，上海高院二审锐邦案的亮点不是经销商胜诉，而在于其借助该案为《反垄断法》第二章对垄断协议的规制带来了两大改变。
（1）限制《反垄断法》第14条第1项、第2项的适用
首先，该判决为《反垄断法》第14条第1项、第2项，甚至该法第13条适用增设了四个前提条件，即只有在根据谁主张谁举证的原则，由原告举证：限制最低转售价格行为所涉相关市场的竞争不够充分；实施该行为的厂商市场地位很强；该厂商有通过实施限制最低转售价格限制竞争的动机；且限制转售价格对竞争的消极影响大于积极影响。这无疑是在限缩性地解释《反垄断法》条款，并大大地增加了原告的举证责任。若按这些前提，那么白酒、奶粉、汽车行业应该属于竞争充分的行业，国家发展改革委查处这些行业的限制最低转售价格行为岂不反倒变成违法的了？
锐邦诉强生案涉及对《反垄断法》第13条第2款和第14条第1、2项的解释。而依据《最高人民法院发布关于司法解释工作的规定》，这显然是更适合由受理法院依据该规定请求最高法院按程序作出司法解释。
但是，无论是上海一中院还是上海高院都没有这样做，而是选择自行作出明显不利于原告的解释。而这样的解释，在一审有利于被告，二审时则借助上海高院为《反垄断法》第14条适用设定的四个条件，变得更有利于大多数在市场竞争并非不充分的行业，市场地位也并非很强的厂商。上海高院认为其如此解释的依据是2012年1月30日（周一）通过的《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第7条：
“被诉垄断行为属于反垄断法第十三条第一款第（一）项至第（五）项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。”
在上海高院看来，这条司法解释表明，在认定《反垄断法》第13条第1至5项行为时必须由原告证明被告行为存在限制竞争的效果，所以在认定该法第14条第2项所列举的限制最低转售价格行为是否构成垄断协议时，也必需先证明该行为具有限制竞争效果。但实际上，2011年公布的《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定（草案）》第8条是这样规定的：
“第一款 垄断协议行为的受害人应对被诉垄断协议具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。被诉垄断协议属于反垄断法第十三条第一款第（一）项至第（五）项和第十四条第（一）项、第（二）项规定的情形的，受害人无需对该协议具有排除、限制竞争的效果举证证明，但被诉垄断行为人有相反证据足以推翻的除外。
第二款 被诉垄断行为人应对被诉垄断行为符合反垄断法第十五条的规定承担举证责任。”
但一审庭审锐邦诉强生案前四天，正式通过的这则司法解释在第7条删掉了其草案第8条中“第十四条第（一）项、第（二）项规定的情形的，受害人无需对该协议具有排除、限制竞争的效果举证证明”的表述，甚至连重申《反垄断法》第15条有关举证责任倒置规定的表述也都删掉了。
这是为什么呢？《反垄断法》第13条第1款第1项至第3项涉及竞争者间横向的限制价格、产量竞争协议、分割市场、客户协议，都是国际公认的非常严重的限制竞争行为，立法者将这三类行为与限制新技术、新设备使用与研发及联合抵制并列，无非是重视后两者的危害，尤其是在中国尚处于后发国家、地方保护主义仍待遏制、部分行业协会管理不成熟易被滥用的情况下。
那么，如果证实被告实施了这些严重限制竞争行为，那为何还允许其举证这些行为不具有限制竞争效果呢？如果说该司法解释第7条有什么积极意义的话，那么就是在原告举证被告涉嫌从事协同行为时，应由被告来证明其行为的正当性，例如：在日化产品、成品油与食用油零售、房地产销售等市场透明度很高的行业，对于企业同时或相继同幅或相近幅度涨价、降价，维持不降价的行为，消费者在向法院起诉这些企业涉嫌从事协同行为时，被告可以举证其价格行为是与其自身效率、上游成本波动和供需关系有因果关系的，而非通过知会竞争对手自己的价格策略来实现价格协调，反之则可被认定为构成协同行为。但上海高院对这则司法解释第7条的理解则仅限于强调认定限制最低转售价格行为是否构成垄断协议，必须按照上海高院为《反垄断法》第14条第2项增设的四个条件，并由原告据此来举证该行为是否导致限制竞争效果。
更自相矛盾的是，上海高院已经在其判决中论述“限制经销商定价自由，排挤有效率的经销商”时承认：“但强生公司的限制最低转售价格协议使得上诉人（锐邦）这种有效率的经销商受到排挤，强生公司的价格体系得以维系，消费者福利却因此受损。”
难道这还不足以证明：通过限制最低转售价格协议来操控价格体系客观上与严重限制品牌内竞争、损害消费者福利存在必然的因果关系吗？这显而易见的逻辑推理，既已存在于上海高院判决中，又为何一定要再增加原告举证负担，按其增设的四个条件，叠床架屋地举证“限制最低转售价格是否导致限制竞争的效果”呢？
（2）架空《反垄断法》第15条
其实，二审期间，强生也已经请经济学家为其限制最低转售价格行为的正当性作出解释，但上海高院没有适用《反垄断法》第15条，而是直接在依据《反垄断法》第13条第2款认定垄断协议环节里分析强生限制最低转售价格行为的利弊。该段分析巧妙地论证了限制最低转售价格并非实现效率提升目标所必不可少的手段。其虽不失精彩，但应当在《反垄断法》第15条第2款内阐述，可是上海高院对该条款完全视而不见、避而不谈。
为什么？因为《反垄断法》第15条规定，涉嫌限制竞争的经营者要适用该条，就必须自行举证，例如证明限制最低转售价格行为利大于弊，不会严重限制竞争，并可以让消费者从中受益。然而，将利弊分析从《反垄断法》第15条拿出来，放到该法第13条第2款去的直接效果就是增加了原告对限制最低转售价格弊大于利的举证责任。
3.“庶民的胜利”？
除了限缩性解释与错误适用《反垄断法》外，上海高院把原告民事赔偿的请求从上千万元极大地压缩到53万元。
强生对锐邦违反限制转售价格协议的处罚不仅包括不履行2008年当年争议发生后的供货协议，还包括不与其续签2009年供货协议。后者直接造成锐邦无法像以往的15年那样从转销强生缝线产品中获利，还得为辞退相关业务员支付遣散费，并另须承担相应库存损失，以及因强生不履行供货协议而必须从他处高价购进相关产品，来履行已与第三方签订的合同。而上海高院却不支持锐邦对这四项损失高达近千万元的赔偿请求。这让作为经销商的原告虽然赢了官司，但不仅丢了生意，甚至还要为依据《反垄断法》维权而承担巨额损失。
这样的判决结果显然会彻底打消经销商通过诉讼来抵制限制转售行为的积极性，更使之没有动力违抗厂商强迫其接受的限制转售价格协议。否则，经销商一旦因此被厂商处罚、无法续约，即便告到法院胜诉了，也得不偿失。那么也就等于：根据上海高院的判决，厂商以不续约来惩罚经销商突破最低转售价格是无需承担赔偿责任的。这岂不是在宣告这些惩罚措施是基本不受法律约束的，没有违法成本的，被如此惩罚的经销商也不受法律保护吗？难道这也算是值得庆幸的——“庶民的胜利”？
对国家发展改革委
执法的分析
（一）对茅台、五粮液及9家奶粉企业限制转售价格的查处与锐邦案诉强生案的不同
虽然，国家发展改革委价格监管和反垄断法执法局曾在2010年叫停涉及横向和纵向限制竞争行为的限制新书打折的“限折令”，但在《反垄断法》生效近四年半的时间里一直没有正式公开调查并处罚限制最低转售价格行为。然而，无论锐邦诉强生案2012年5月18日一审判决，还是2013年8月1日二审判决，都没影响发改委系统在2013年1、2月间和7、8月间分别处罚茅台、五粮液及9家奶粉企业限制最低转售价格行为。
倘若贵州物价局和四川发改委对茅台五粮液的处罚通告仍显简略，那么国家发展改革委《合生元等乳粉生产企业违反〈反垄断法〉限制竞争行为共被处罚6.6873亿元》这篇通告则清楚地说明了这一系列处罚的法律依据：因为《反垄断法》第14条第1项和第2项明文禁止的固定或限制最低转售价格行为“不正当地维持了（乳粉的）销售高价，严重排除、限制同一乳粉品牌内的价格竞争，削弱了不同（乳粉）品牌间的价格竞争，破坏了公平有序的市场竞争秩序，损害了消费者利益。” 而“涉案企业均承认自身的转售价格维持行为涉嫌违法，并且无法证明其控制价格的行为符合《反垄断法》第15条规定的豁免条件。” 这与上海一中院和上海高院审理锐邦诉强生案的思路截然不同。
发改委系统在适用《反垄断法》第14条第1项、第2项时并非以考察所涉相关市场竞争不充分、涉嫌违法企业市场份额、市场地位如何为前提，而是在考察了涉嫌违法企业的行为与限制转售价格存在因果关系后，就直接认定它们限制了品牌内竞争、削弱了品牌间竞争，而后在《反垄断法》第15条框架下让涉嫌违法者主张其行为是否符合该条规定。这符合《反垄断法》第13条至15条的内在逻辑，反映了立法者的本意，也呼应了欧盟的实践。
（二）执法中的不足
虽然发改委系统对白酒、奶粉业限制最低转售价格行为的定性分析是正确的，但在依据《反垄断法》第46条作出处罚、提出整改要求方面则很值得商榷。
《反垄断法》第四十六条：
“第一款 经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。
第二款 经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。
第三款 行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。”
1.没有没收违法所得
《国家工商总局关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》规定“减轻处罚”可以“在该违法行为法定应当受到的一种或者几种处罚之外选择更轻的行政处罚种类进行处罚，或者在应当并处时不进行并处”。但即便国家发展改革委认可这样的处罚思路，那么对关涉数以百万计、甚至数以千万计消费者的白酒、奶粉行业，又是持续四五年的违法行为，于情于理于法都不应放弃没收违法所得。若放弃没收违法所得，岂不是等于抓到“小偷”，却允许其保留“赃款赃物”吗？
2.罚金计算自由裁量空间过大、处罚偏低
中国《反垄断法》第46条第1款仅原则性地规定对违反本法规定“经营者”应当“处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款”，但没明确这个经营者到底是具体实施违法行为的子公司，还是其所属母公司，也没有明确这个“销售额”到底是子公司涉案销售额，还是母公司的全球销售额。如果仅按子公司涉案销售额的1%至10%计算罚金则通常很难实现对持续多年的违法行为“以罚代没”。而如果按违法子公司的母公司上年度全球营业额的1%至10%计算罚金则无疑会提高用罚金覆盖违法所得的可能性，有效威慑跨国企业，使其加倍监督在华子公司遵守中国《反垄断法》。
而对于白酒、奶粉之类毛利率很高的行业，即便按上年度10%计算罚金，也根本无法与其积年累月通过限制最低转售价格所带来的违法所得相提并论，因而若要“以罚代没”则应根据个案所涉行业毛利率和企业规模，突破10%营业额的限制进行处罚。
但与上述情况相比，至少目前对白酒、奶粉业的处罚显示，中国执法者更倾向于限缩性地解释《反垄断法》第46条的“经营者”和“销售额”概念，从轻处罚违法者。而这种解释的不合理性在上海物价局调查上海13家金店操纵黄铂金饰品价格后，仅对分属4个集团企业的5家金店按上年度涉案“相关”销售额1%处罚显得极为突出。
3.免于处罚与从轻处罚
在查处奶粉业限制最低转售价格行为时，国家发展改革委对3家自首的奶粉企业免除了罚款，这无疑有着很好的示范作用，鼓励更多同样的违法者主动自首。但是，世界上绝大多数允许对从事横向限制竞争协议企业进行免罚的国家，都没有允许对组织实施限制最低转售价格行为的厂商免除处罚。
中国《反垄断法》第46条第2款没有明确禁止对组织发起限制最低转售价格行为的经营者免于处罚或从轻处罚。但是，2009年7月1日生效的《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序》第20条则规定：
“工商行政管理机关对主动报告达成垄断协议有关情况并提供重要证据的经营者，可以酌情减轻或者免除处罚。
对垄断协议的组织者，不适用前款规定。
重要证据应当是能够启动调查或者对认定垄断协议行为起到关键性作用的证据。”
遗憾的是，国家发展改革委2010年底通过的《反价格垄断行政执法程序规定》第14条则没有明确是否禁止对自首的横向或纵向限制竞争协议组织者免于处罚。所以，国家发展改革委不对自首的三家奶粉企业处以罚款的做法并没有违反《反垄断法》，也没有违反由它颁布的《反价格垄断行政执法程序规定》。只是这难免让外界关心是否还有其他经营者在过去5年里或者将来通过自首来换取免于处罚，却没有被执法机构公布，以至于因为它们的违法行为受到损害的其他上下游经营者或消费者无法及时主张民事赔偿。
例如锐邦诉强生案中，有新闻报道称强生2009年已停止在经销协议中明确规定限制最低转售价格，如果其没有诉讼前自首，则理应至少像上海黄金价格操纵案中被处罚的5家金店那样——被象征性地按1%上一年度“相关”销售额处以罚款，如果诉前已向执法机构自首并因此免于处罚款、甚至免于没收违法所得，则也应当对外披露，以便2008年8月起受其违法行为影响的医院或其他经营者、相关病患可以向其主张不当得利返还。
所以，《反垄断法》第46条第2款显然需要进一步细化该规定，并统一工商系统和发改委系统的规定，公布所有因自首而免于处罚的经营者名单，以便执法者更加公平地处罚、相关受到侵害的当事人更加及时有效地向被免于处罚的经营者主张民事赔偿，从而真正地提高组织实施限制转售行为的违法成本。
此外，国家发展改革委对奶粉企业的罚金设定还混淆了《反垄断法》第46条第1款和第2款。在没有并处没收违法所得的情况下，对这些企业的处罚未考量违法行为持续时间、涉及市场份额多寡。因而其罚款皆可视为10%上一年度销售额，再按《反垄断法》第46条第2款，分别乘以30%或40%的系数用于反映对这些企业配合调查、执法情节的考量。但国家发展改革委相关通告则跳跃了这样的计算环节，把罚款设定和减免混为一谈。
更值得反思的是：配合调查、执法与积极整改本身是违法者的法律义务，即便作为减轻处罚的情节，充其量在既定罚金额度上减轻10%，若仅因为尽到这些应尽的法律义务就把罚金减轻60%到70%，则显得不合比例，恣意性过大，极大地削弱了罚金的惩戒效果和严肃性，尤其是在没有没收违法所得、民事赔偿也还很困难时。换言之，唯有处罚力度远大于因曝光违法行为导致的商誉损失和民事赔偿时，违法者才更有动力自首和配合调查。
4.没有处罚经销商
在白酒、奶粉业的限制转售价格案件中，并未处罚参与协助厂商控制产品转售价格或终端销售价格的各级经销商。其理由并未在相关官方新闻通告中加以阐释。但是，由于经销商通常是被迫接受限制转售价格协议的，所以各国在查处这类限制竞争行为时很少处罚经销商，除非他们本身是限制转售价格的发起者和组织者。
但是，人们或许难以排除一二级经销商往往和厂商一样，都是限制最低转售价格行为传递的主要推手和重要受益者，甚至主动要求其下级经销商遵守他们设置的最低转售价格，又或者在厂商的子公司或其分支机构同时也参与批发环节或终端直销时，与它们横向地串谋操纵二三级批发价格、库存、销售市场，甚至终端价格。对此，则应当进一步按竞争者间横向的限制竞争协议来查处。
同理，在制造业的不同生产环节，也同样存在限制最低转售价格行为与横向限制竞争协议交织时，到底应当处罚谁的问题。
例如，山东顺通和山东华新作为股东存在严重交叉的两家药厂以相同价格分别与两家盐酸异丙嗪生产企业签订《产品代理销售协议书》本质上是包销转售行为。然而，国家发展改革委并未查处上游两家盐酸异丙嗪生产企业通过顺通和华新变相实施横向限制价格竞争协议和纵向限制最低转售价格行为，也没有查处顺通和华新借助转销盐酸异丙嗪与其他复方利血平制药企业横向限制价格竞争和串通投标，而只处罚两者滥用市场支配地位行为，则亦值得商榷。
5.对整改措施要求不足
奶粉企业能够承诺对特定时间节点后出厂的产品降低出厂价，则无疑是比茅台、五粮液更积极的整改措施。但这仍显得不够。因为如果出厂价降低的部分就是原本通过限制最低转售价格行为得以抬高的价差，或被抬高价差的一部分，则那些按照调价前的出厂价出厂，但仍在经销商手中的产品则也应当按同样降幅或更大降幅还款给经销商，以免继续被转嫁给消费者。
但至少目前还没有奶粉企业这样整改。相反倒不乏奶粉企业，例如惠氏，主张通过推出新配方产品来维持调价前的出厂价销售，却又无法证明：新品研发及推广的价格，为什么刚刚好等于之前与限制最低转售价格行为存在因果关系的出厂价下调部分。
6.对不当得利返还未作要求
人们并不能排除，发改委系统不但没有没收违法所得，而且还从轻处罚限制最低转售价格厂商，是为了避免违法者把违法成本再次转嫁给消费者。但是，倘若处罚得轻、又不没收违法所得，那么必然使得厂商有充足的“粮草”将偏离供需的出厂价继续多维持一段时间，同时有更多“胡萝卜”通过返点等措施来奖励那些把转售价格维持在高位甚或进一步推高的经销商。
更重要的是，此时会显失公平。因为这些违法厂商恰恰是利用此前从广大消费者那里“多收的三五斗”维持其继续剥削消费者的能力。因此，应当通过制度保障消费者及时从作为共同侵权人的违法厂商及其经销商那里获得不当得利返还。
中国2012年新修订、2013年1月1日修订生效的《民事诉讼法》第54条原则上允许权利受到直接侵害的广大消费者就同一种类诉讼标的，通过向人民法院登记，然后选出代表进行诉讼，并使得相关判决、裁定也可以适用未登记但诉讼标的同类的消费者，或者在征得被登记消费者同意的情况下与被告达成和解。而该法第55条也允许对侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，例如违反《反垄断法》的限制竞争协议，由法律规定的机关和有关组织，例如消费者保护协会，向人民法院提起诉讼。
但是，中国消保组织长期在性质、经费等问题上未能得以在《消费者权益保护法》中得到明确和保障，以至于除省级消保组织外，以下各级基层消保组织缺少必要的人员、经费保障，往往由基层工商执法人员来兼任，义务性质地协助消费者维权。而全国人大常委会正在审议的《消费者权益保护法（修订草案）》仍旧未能对各级基层消保组织的性质、经费予以明确和保障，而是仅授权省级消保组织代表消费者起诉维权。
这不仅等于事实上限缩了《民事诉讼法》第55条，更会增加基层消费者通过省级消保组织代表其诉讼维权的成本和困难。这样的问题尤其会在涉及反垄断法违法行为侵害消费者权益的案件中显得更加突出，非常值得引起学者和媒体的注意。相比之下，竞争法比较发达、对消费者权益保护非常重视的往往是那些工商业比较发达的国家。它们更善于借助消费者维权强化对竞争秩序的捍卫，保障优胜劣汰、诚实信用、公平交易的经济秩序底线。
除此以外，《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》没有明确消费者是否可以跳过经销商直接向从事违反《反垄断法》行为的厂商索赔或把它们告上法庭，甚至还整体删除了该司法解释草案第10条至第12条与消费者起诉索赔直接相关的条款，以至于消费者诉讼维权失去了最高人民法院明确而坚定的支持。
当然，反垄断法执法机构也可以将返还不当得利作为违反《反垄断法》的经营者必须执行的整改措施之一，并使之与没收违法所得衔接在一起，进而大大地减轻消费者维权索赔的成本。但对此中国还没有相关配套规则，执法者也没有要求违法者作出这样的整改承诺。
7.对违反《反垄断法》的国有企业没有处分其高管
作为国有企业，茅台、五粮液虽因违反《反垄断法》被巨额罚款，但至今未见有关国资管理部门依据《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》对两家国企因该违法行为给国有企业带来巨额损失、给公共利益造成的严重危害，而对应该承担责任的国企高管作出任何处分。这显然也不利于从严要求国有企业带头遵守《反垄断法》、尊重消费者合法权益。■
