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郭力诉微软公司计算机软件许可合同纠纷案，系我国首例软件用户请求确认拆封合同无效案。姜颖法官担任审判长。该判决出色地认定了涉案软件许可协议诸多条款的效力问题，并一一陈述理由。但该判决对涉案禁止反向工程条款的分析过于简单。我认为法院应该可以更有作为地处理这个争议点，下文是几点不成熟的观点。（判决书全文以及讨论请转到姜颖法官的博客http://blog.sina.com.cn/s/blog_e12c8cce0101abb3.html）

【判决书相关部分】

一、事实认定和当事人主张

11.

1. 《许可协议》4 对反向工程、反编译和反汇编的限制：您不得对“软件”进行反向工程、反编译或反汇编；尽管有此项限制，但如果适用法律明示允许上述活动，并仅在适用法律明示允许的范围内从事上述活动则不在此限。

2. 郭力认为：该条款强迫郭力必须在法律明示允许后才能进行反向工程、反编译或反汇编，我国并没有规定不能进行反向工程、反编译或反汇编，根据民法“法无禁止即是权利”的基本原则，对软件进行反向工程、反编译或反汇编是郭力的一个基本权利。该条款加重了郭力的责任，排除了郭力的基本权利。

3. 微软公司认为：（1）郭力并未指出目前中国法律允许对“软件”进行反向工程、反编译或反汇编，因此本条约定并不违反法律规定；（2）本条属于对许可范围的约定；（3）根据《著作权法》第二十六条以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，用户不得行使许可协议未明确许可的权利，这是法律规定郭力应承担的义务。如郭力超出许可协议的范围行使权利，属于侵权行为。本条明确约定郭力不得反向工程、反编译或反汇编，符合法律规定，郭力应当遵守，否则属于侵权行为。

二、法院判决

关于第11条。本院认为，我国法律无禁止当事人在许可使用合同中约定禁止反向工程条款的规定，原告主张该条款排除其基本权利没有法律依据，本院不予支持。

【笔者评论】

1. 微软EULA中禁止反向工程条款显然是为了排除郭力等软件用户的所谓的“基本权利”而设置的。无论是商业秘密法、版权法，都不禁止反向工程。通过学习、模仿进而竞争，是健康市场所必须的。市场主体这种权利（法益）是否配得上“基本权利”的叫法是一回事，但这种权利（法益）的存在，是无法否认的。但是，与此相对的合同自由，同样是无法否认的权利（法益）。本案的问题是如何调和这对法益的冲突。

2. 如果法律明确允许对软件进行反向工程、反编译和反汇编，当事人再以EULA合同加以规避（美国人把这种做法称之为contract around），情况会简单一些（但仍有遗留的问题）。有些国家（例如德国著作权法第69条e）明确了被许可人为获得程序交互性而进行反汇编的权利。这时候，本来的反向工程权益，就明确上升为法定的权利。这时候要以合同来规避制定法，风险会很大。美国联邦法至上原则与合同自由原则的冲突，就是这样背景的产物。在这种背景下，微软才会在EULA禁止反向工程条款中，加入“但书”，缩小合同约定的范围，实际是一个妥协。我觉得，鉴于国外这方面的判例众多，微软公司法务在拟定该条款时，肯定既考虑到现有判例的态度，不要触发硬性的规则，但同时又尝试将合同权利拓展到依然有些晦涩模糊的地点：即只要法律没有明文规定的，就属于我合同约定积极进取的领域。这是一条谨慎而积极的条款。

3. 但回到中国，我们并没有像德国那样明确认定软件反向工程的权利，也没有美国判例法可以遵循的依据。所以问题就是：如果法律没有明确允许对软件进行反向工程、反编译和反汇编，当事人再以EULA合同排除软件用户的法益（尤其是为了程序交互等在某些其他司法管辖区已被承认的权利）的，是否合适？在法律没有明文允许软件反向工程法益的情况下，两种法益之间，是否就是你死我亡的情况？中国司法有没有可能在立法缺失的情况下，采取已有的立法资源和司法技巧，解释出一片接近国外成熟立法的法域，保护住类似的法律利益？

4. 上面是我对姜法官面临的难题的理解。我当然不希望看到，法院用一个“法无禁止即合同自由”的论据，就完全否定了软件反向工程；但我也不支持法院以“法无禁止即反向工程自由”的论据，就完全压制软件权利人的利益。这两种思路，在回避难题的同时，都可能伤害了某一方的合理利益。我个人认为，微软公司的条款在美国德国大致不会出现本案这么尖锐的问题。但对中国，对像中国这样一类没有明文允许软件反向工程的国家，这一条款无疑以合同自由，排除了所有可能的反向工程。在这种情况下，法院坚持一边倒的合同自由，手段就过于简单粗暴，无法细辩和平衡更加微妙的利益关系。

5. 在这样一个难题面前，我更乐意看到法院能更加充分地发挥《著作权法》第22条、《软件保护条例》第17条（为学习和研究而合理使用软件）的规定，甚至《合同法》第5条（公平原则）的规定，认定微软公司的“法律明示”要求过于宽泛有失公允，应将“明示”删去。这样我们就可以在立法珊珊来迟的时候，将“法律允许”的领域留给司法自由裁量。而不是以一句简单的“我国法律无禁止当事人在许可使用合同中约定禁止反向工程条款的规定”，来作为断案的论据。

最后，我还是要对姜颖法官和这份瑕不掩瑜的判决书表示自己的敬意！衷心地希望我们和我们的下一代，能有福气读到越来越多的中文优秀判决书！

（博客链接：http://blog.sina.com.cn/s/blog_4d7d20930101aiud.html）