“版权所有，转载请注明出处。”

      与专利法中的“实施专利”和著作权法中的“使用作品”不同，商标法中的“使用商标”不仅在判断侵权中具有重要的意义，而且对注册商标权的授权和维持都有着直接的影响。

      商标法中存在着两种不同性质的商标使用：

      一个是《商标法》第52条规定的构成侵权行为的“商标使用”；

      一个是商标权人自己或者授权他人积极使用，如《商标法》第十一条：“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”第二十九条：“同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”第三十一条：“申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”第四十四条：“使用注册商标，连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。”

      上述第二种意义上的“商标使用”行为，要么会对产生或取得商标权会有直接影响，要么会对注册商标的维持有效有直接影响[1]，就是说，这里的“商标使用”事实对商标的有效性有着至关重要的影响。依据商标法原理，能够成为一个商标或者维持一个商标有效性的基本要求是其具有识别性，因此，这些“使用”行为必然是那些能够使商标起到识别商品来源作用的行为，即这种“商标使用”必须能够实现商标的基本功能。

      这种“商标使用”的行为虽然与构成侵权行为的商标使用行为在很多时候是相同的，《商标法实施条例》第3条也没有对这两种“商标使用”的含义加以区分，但是，两者的基本目的毕竟有着实质性的区别：

      如前所述，法律规定哪些行为属于构成侵权的商标使用行为，其目的是赋予商标权人一系列独占的权利去控制商标侵权行为的发生；就禁止这些行为的发生而言，无须考虑这种侵权行为是否事实上使用（标注）了他人的注册商标（比如，销售商销售他人提供的假冒商标的商品），也无须考虑这种行为是否已经对商标权人造成了实际损害（比如，仅仅在制造产品过程中在商品或者其包装容器上标注了注册商标，但并没有将这些商品投入流通领域），因此在认定是否构成商标侵权时，并不需要考虑侵权人的行为是否已经实际上造成了公众的混淆、误导的后果（当然，在认定损害赔偿时，这是一个重要的考虑因素）。

      而商标的识别功能以及商业声誉的产生和维持依赖于商标权人对其商标的实际使用，商标的商业价值不仅仅是因为商标权人选择设计或申请注册了该商业标识。因此，当判断一个申请注册的商业标识是否是抢注他人在先使用的商标，当判定商标权人在注册商标以后是否实际使用了其商标时，就不能简单地以只要存在一个形式上的商标使用行为就认定这种使用构成“商标使用”，还必须考察这种使用是否已经实际上起到了商标识别的作用，产生了商标识别的意义。因此，构成这个意义上的“商标使用”的条件确实比构成侵权的“商标使用”的条件更应严格。

      比如，一般来说，未经商标权人同意，擅自授权许可使用自己不享有商标权的商标，可认定构成商标侵权，但是，根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发【2010】第12号）第20条的规定：“没有实际使用注册商标，仅有转让或者许可行为，不宜认定为商标使用”。[2]可见，在确认商标权的案件中，对于商标使用的要求更为严格。

      再比如，对于仅仅在中国大陆境内委托加工标注有涉案商标的商品，是否构成商标使用，最高人民法院在（2012）行提字第2号《行政判决书》中支持二审法院的观点，即：良品计画委托中国大陆境内厂家生产加工第24类商品供出口，且宣传、报道等均是在中国大陆境外，不属于商标法第31条规定的“已经使用并有一定影响的商标”。[3]

      总之，有必要区分构成侵权行为的商标使用和对于商标权的产生和维持具有决定意义的商标使用。

      对于构成侵权行为的商标使用，只需要考察侵权人是否实施了商标法所禁止的各种商标使用行为，即只要侵犯了商标权人所享有的独占权利，就可以禁止，而这个行为并不必然是商品流通行为。

      但对于后一种商标使用，更需要强调这种使用是否发挥了商标的基本功能（商标的识别性），因此需要考察标注有该商标的商品是否已经进入了流通环节，因为“商标只有在商品的流通环节中才能发挥其功能。”[4]

      正因为认定两种“商标使用”的目的和意义不同，我们不能简单地认为：凡是不构成后一种意义上的商标使用行为，也必然不属于商标侵权行为。因此，有的法院在商标侵权纠纷案件的判决中认为在涉外定牌加工产品上附加商标标识，不进入中国的流通领域，没有在中国境内发挥商标识别功能，因此不构成侵权意义上的商标使用，这种观点是值得商榷的。[5]