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在侵权判定中，认为涉外定牌加工产品上附加商标标识的行为不构成商标使用的观点的背后，实际上还有这样的理论支撑：仅仅是在定牌加工产品上附加商标标识的行为不可能导致中国境内相关公众的混淆，而是否会产生“混淆”是认定商标侵权所必须要考虑的一个因素。
那么，在商标侵权判定中，是否在所有的情形下都要判断“混淆”的后果？“混淆”是否是构成商标侵权的一个必要条件呢？笔者认为，答案是否定的。
所谓侵犯注册商标权的行为，无非是在相同或类似的商品中擅自使用他人注册商标标识的行为，这就如同侵犯专利权的行为是擅自使用他人专利技术的行为，侵犯著作权的行为是擅自使用他人作品的行为一样。在知识产权侵权判定中，法官需要做的就是判断被告所使用的技术是否与原告的专利技术相同或者等同，被告所使用的作品是否与原告的作品相同或者实质性相似，被告所使用的商标是否与原告的商标相同或者近似。只要所使用的技术相同或者等同，所使用的作品相同或者实质性相似，所使用的商标相同（如，复制）或者近似（如，摹仿或者翻译），就可以被认为构成侵权。
因此，原则上，“混淆”并不是构成商标侵权的一个要件。[1]比如，就《商标法》第52条第（一）规定的“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”行为而言，只要行为人擅自在其制造、加工、销售的产品上实施了这种使用商标的行为，并不需要判断这种行为是否会导致混淆的后果，就可以直接认定为侵权。
当然，是否“混淆”的判定在商标侵权纠纷案件中也确实有实际的意义：
首先，当发生在“类似的商品”上使用他人注册商标，或者使用与注册商标“近似的商标”时，这种使用行为是否会导致相关公众的误认或混淆，往往是法官用来判断是否构成“类似商品”或者“近似商标”的一个最重要的标准，也成为判断这种商标使用行为是否构成侵权的一个重要依据。[2]
其次，在确定损害赔偿的时候，商标使用行为是否导致了相关公众的混淆，混淆可能性的大小、误导的程度和范围是法官判断商标侵权行为的损害后果的一些重要考量因素。或者说，商标使用行为没有导致实际的混淆，可以作为被告主张免于承担损害赔偿责任的一个抗辩理由。比如，在贴牌加工的商标侵权纠纷案件中，虽然存在事实上的商标使用行为，但如果这种行为没有导致中国境内的混淆或误认等损害后果的话，可以免于承担损害赔偿责任。一些中国法院判决的观点与此是相似的。[3]
[1] 这一点可以在德国法的规定中得到印证。《德国商标法》第14条关于违法行为的规定并没有“混淆”的要件，而是在第15条中单独地禁止“在商业流通中”“以易于引起相混淆的方式使用商业标识或近似标识”的行为，这恰恰说明了第14条规定的违法行为（侵权行为）与第15条规定的“易于引起混淆”的行为是并列的，“混淆”并不是构成第14条的违法行为的要件。参见《德国商标法》，郑冲翻译，参见《当代外国商标法》，人民法院出版社2003年版，第195-196页。
另外，欧共体商标指令第5条第1款的（a）项和（b）项也有类似的区分，仅仅在相同商品上使用相同商标，并不要求“混淆”要件：
(a) any sign which is identical with the trade mark in relation to goods or services which are identical with those for which the trade mark is registered;
(b) any sign where, because of its identity with, or similarity to, the trade mark and the identity or similarity of the goods or services covered by the trade mark and the sign, there exists a likelihood of confusion on the part of the public; the likelihood of confusion includes the likelihood of association between the sign and the trade mark.
[2]浙江省高级人民法院在（2005）浙民三终字第284号《民事判决书》中也认为：“是否造成混淆或误认，仅是判断商标是否近似的要件，而非判断是否构成商标侵权的直接要件。”
[3] 参见深圳市中级人民法院 (2001)深中法知产初字第55号民事判决（耐克案）。
