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【此文是2011年某会议发言稿（部分），供批评。】

1、 贴牌生产（OEM）是中国大陆出口产品的主流

中国大陆虽然是所谓的“世界制造工厂”，但是由于大多数制造企业缺乏真正具有国际市场竞争力的自主品牌，贴牌生产或者说定牌制造是一种常见的生产经营模式。这就是，境外企业委托中国大陆企业进行加工生产，而生产出的产品贴上委托方的商标出售。在这种经营模式下，加工企业往往是被动地按照境外企业的要求来生产，也直接使用境外企业提供的商标，产品也是直接提供给境外而不在中国大陆销售，因此这些加工企业一般都不太会去关注其使用的商标是否会涉嫌侵犯中国大陆其他企业的商标权的问题，甚至当这样的案件发生时，这些企业都会觉得难以理解和非常无辜。

比如，在无锡艾弗国际贸易有限公司诉鳄鱼恤有限公司案中，被告鳄鱼恤有限公司向海关发函认为原告锡艾弗公司定牌加工的女士牛仔裤侵犯其“CROCODILE”注册商标专用权，但是，原告反而认为：牛仔裤上使用的“Crocodile及图”商标和“CROCODILE”商标系新加坡鳄鱼公司在韩国注册，商标权人与韩国亨籍公司签订有商标许可协议，韩国亨籍公司委托韩国艾弗公司代为制造鳄鱼牌服装，并确认韩国艾弗公司可以委托原告在中国定牌加工，将产品全部直接出口至韩国。原告仅提供服装加工服务，该批服装在国内没有任何销售，而是全部出口到韩国销售。因此，被告向海关发函认为原告定牌加工的该批女士牛仔裤侵犯其“CROCODILE”注册商标专用权，导致该批牛仔裤被海关扣留而无法按时出口至韩国，加工合同无法正常履行，给原告造成了经济损失，也严重干扰了原告的其他定牌加工业务。因此原告起诉请求判令确认原告定牌加工的服装不侵犯被告所拥有的“CROCODILE”注册商标专用权。[1]

2、 商标权的地域性导致一个商标在中国大陆和其他国家或地区属于两个不同的主体

在通常的情况下，某个商品的商标在各个国家或地区统归属于一家公司或者其关联企业享有，这样，在一个国家或地区生产制造的产品经过合法授权使用了该商标，即使出口到另一个国家或者地区，无论在出口国还是在进口国都不至于产生商标侵权纠纷[2]。

但是，由于商标权具有地域性的特点，某个企业对一个商标在一个国家或者地区享有商标权，并不意味着在其他国家或者地区也对其享有商标权。因此，相同的或者近似的一个商标标识在不同的两个国家或者地区可能会分别归属于两个不同的企业。

导致这种情形的具体原因是复杂和多样的：

有的商标由于历史的原因，本身在其他国家或地区就分别属于两个不同的企业，比如美国耐克国际有限公司(NIKE INTERNATIONAL LTD)诉浙江省嘉兴市银兴制衣厂、西班牙CIDESPORT公司NIKE商标侵权纠纷案中，早在1932年NIKE商标就在西班牙得到使用，现在该商标在西班牙的注册商标权人是FLORABERTRANIDMARA，商标专用权人在西班牙向CIDESPORT公司提供了许可证，而CIDESPORT公司是使用西班牙商标NIKE在西班牙从事运动服装制作和批发的西班牙企业。[3]

有的是由于境外企业不重视在中国大陆的商标注册，而根据中国大陆《商标法》规定的申请在先原则[4]，导致有些商标被其他企业在先在中国大陆取得注册。如，在上海申达音响电子有限公司诉玖丽得电子（上海）有限公司侵犯商标专用权纠纷案中，美国朱利达电子有限公司于1986年就在扩音器产品上使用“JOLIDA”文字商标，但没有在中国大陆注册该商标，而且直到2007年才在美国注册了“JOLIDA”文字和“ ”图形商标；1996年该公司在上海设立独资申达公司，生产 品牌的音响设备，但是1997年申达公司的全部股份转给其他公司，此后申达公司即向中国商标局注册了 商标，成为该商标在中国大陆的权利人。[5]

有的则是在中国大陆市场以及国际市场中历经多年的商标争夺和诉讼后，最终形成在中国大陆和在其他国家或地区分享一个商标的现状[6]。在无锡艾弗国际贸易有限公司诉鳄鱼恤有限公司案中，被告（香港）鳄鱼恤有限公司于1996年在中国大陆注册了“CROCODILE”商标。而新加坡鳄鱼公司[7]从1987年起就在韩国陆续注册了以下商标：“Crocodile及图”商标、“CROCODILE”、“Crocodile”文字商标，2007该商标许可给韩国时装集团亨籍有限公司使用，亨籍公司（卖方）与韩国艾弗公司（卖方）签订购买女性牛仔裤的《合同书》，艾弗公司又在无锡艾弗国际贸易有限公司加工生产。

正是由于同一个商标在中国大陆的商标权人与在进口国的商标权人不同，所以，才会出现受境外进口商（一般享有合法的商标使用权）委托贴牌加工的产品，即使全部用于出口，也会遭到来自中国大陆的另一个商标权人的侵权指控。

3、 中国大陆海关对于出口的侵犯知识产权产品采取边境管理措施

在一般情况下，侵犯商标权的产品如果不在制造地本国市场销售，是很难被发现侵权的；而且，根据TRIPs协议，很多国家和地区的知识产权法律一般都不在海关对出口的产品是否属于侵犯知识产权的产品进行检查，而只是对进口的产品在入境是予以检查。因此，如果贴牌加工的产品如果真的从来不进入本国市场流通，一般是很难发生商标侵权纠纷的诉讼的。

但是，中国大陆在对知识产权的海关保护（边境措施）方面是采取很严格的保护的，这种高水平的保护甚至超越了一些发达国家或地区的水平。根据《知识产权海关保护条例》（2010年3月24日修订）第三条的规定：“国家禁止侵犯知识产权的货物进出口。”这就是说商标权人只要证明在即将从中国大陆出口的货物上未经其许可使用了侵犯其注册商标专用权的商标标识，就可以要求海关予以扣留。[8]而且，由于采取了知识产权海关备案措施，海关对进出口货物实施监管。如果海关发现出口货物涉及在海关总署备案的商标权，但出口商或者制造商使用该商标权的情况未在海关总署备案的，海关可以要求收发货人在规定期限内申报货物的商标权状况和提交相关证明文件。收发货人未按照规定申报或提交，涉嫌侵犯在海关总署备案的商标权的，海关将中止放行货物。[9]

事实上，中国大陆发生的多数贴牌加工产品涉嫌侵犯商标权的案件，并不是商标权人自己发现的[10]，而是海关在监管中发现的，商标权人是接到海关通知后才知道的。

在上述NIKE商标案中，西班牙CIDESPORT公司委托被告浙江省畜产进出口公司和被告浙江省嘉兴市银兴制衣厂加工制作NIKE男滑雪夹克。银兴制衣厂将本案服装加工制作完成后，交付给浙江省畜产进出口公司。浙江省畜产进出口公司通过深圳海关报关出口，被深圳海关以涉嫌侵犯美国耐克国际有限公司备案的NIKE商标权为由予以查扣。[11]

在上述JOLIDA商标案中，玖丽得电子（上海）有限公司向美国朱利达电子有限公司出售电子管功率放大器，上海海关法规处通知申达公司在上海外高桥港区海关查获玖丽得公司出口美国的电子管功率放大器上标有“ ”商标，涉嫌侵犯申达公司在海关总署备案的商标权。经申达公司申请，上海海关对该批货物予以扣留。[12]

在上述“CROCODILE”商标案中，无锡艾弗国际贸易有限公司接受韩国艾弗公司以及韩国亨籍服饰有限公司的委托定单，加工经（新加坡）鳄鱼国际机构私人有限公司授权的鳄鱼牌服装。但鳄鱼恤有限公司认为无锡艾弗国际贸易有限公司在上海外高桥港区海关报关出口的棉制梭织女士牛仔裤涉嫌侵犯其所拥有的“CROCODILE”注册商标专用权，海关因而扣留了该批女士牛仔裤。对此，无锡艾弗国际贸易有限公司就不得不提起了请求确认不侵权之诉。[13]

总之，由于中国大陆海关直接对于出口产品是否是侵犯知识产权的产品进行监管和检查，所以，那些贴牌加工的产品如果涉嫌使用了他人在中国大陆注册的商标，即使这些产品并不在中国大陆销售，也很有可能会在海关被查获，并拒绝出口放行，进而形成法律诉讼。事实上，目前多数贴牌加工商标侵权案件是在出口环节被查获后发生的，甚至有的案件就是针对海关的行政处罚行为提起的行政诉讼案件[14]。