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注：这是2009年我为欧盟IPR2项目在同济组织的“专利行政执法培训班”讲《专利刑事执法》课程前整理的部分材料。听说2012年9月27日，国务院办公厅转发了《关于做好打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作中行政执法与刑事司法衔接的意见》。将旧文贴上，供大家在学习文件时参考。

案件移送，即行政执法机关在查处行政违法案件过程中，将涉嫌犯罪的案件及时、主动地移送有管辖权的司法机关依法按刑事司法程序先行处理。

专利行政执法机关在处理假冒他人专利案件时，遇到情节严重的案件，也应该移交司法机关处理。

因为程序上的规定不明确, 使得一些案件在操作上出现了“行政处理多、移送司法机关追究刑事责任少”、“以罚代刑”的不正常倾向。

一、有关法律规定

当前我国对于行政执法和刑事司法衔接的程序性规定主要体现在:

1、 《行政处罚法》第22 条:“违法行为构成犯罪的, 行政机关必须将案件移送司法机关, 依法追究刑事责任。”

2、2001 年7 月国务院的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》

3、2001 年9 月最高人民检察院的《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》

二、行政执法机关移送的程序

行政执法机关必须将涉嫌犯罪的案件及时、主动地移送有管辖权的司法机关，这只是原则性的要求, 有关移送的具体问题仍缺乏可操作性的规定, 由此导致行政执法机关在实践中移送的随意性很大。

1、关于受移送的机关

由于行政执法机关案件的移送直接与刑事诉讼程序中的立案侦查阶段相衔接, 因此,受移送的机关应当是刑事案件的侦查机关——公安机关。

《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第3 条规定:“行政执法机关在依法查处违法行为过程中, 发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等,根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定（规定之间如有矛盾，如何适用？）,涉嫌构成犯罪,依法需要追究刑事责任的,必须依照本规定向公安机关移送”。

2、关于移送的具体条件

案件达到一个什么标准就必须移送？上述这条规定事实上界定了案件移送的标准，即“发现违法事实涉嫌构成犯罪,依法需要追究刑事责任”。

但是, 行政执法机关所移送的案件毕竟只是刑事侦查机关进行立案的材料来源之一, 是否达到立案的标准,是侦查机关的职责所在; 而且行政执法机关检查权的力度也无法与刑事侦查权相比拟, 要求行政执法机关证明案件达到刑事立案标准也是相当困难的。

这样做的必然结果是：以行政执法机关代行侦查机关的职责，或者导致大量应当移送的案件不能进入到刑事诉讼程序。

因此,行政执法机关案件移送的标准应当适当低于侦查机关的立案标准, 可以不必要求行政执法机关对需要追究刑事责任的违法事实查证属实, 只需有证据证明违法事实涉嫌构成犯罪即可。

案例分析：

2005 年3 月2 日，某工商局根据厂家投诉，在郭家庄小区查获了青岛某味精有限公司涉嫌制造假冒“ 红梅”牌味精一案。执法人员赶到案发现场时，有两名工人正在分装加工“ 红梅”味精，现场堆放着已分装好的涉嫌假冒“ 红梅”味精33 箱（ 20 包/箱），未及装箱的480 包，尚未使用的印有“ 红梅”注册商标标识的包装箱150 个，包装袋1100 个。随同执法人员的沈阳红梅企业集团有限公司打假人员现场认定，该公司从未许可当事人使用其“ 红梅”注册商标，该批味精系冒牌产品无疑。执法人员遂当场予以查封。

经调查，当事人是一家主要经销味精的企业，看到市场上“ 红梅”牌味精销路好，在未经商标所有人许可的情况下，私自印制了带有“ 红梅”注册商标及其商标所有人企业名称、厂址的包装袋、包装箱，将购进的其他品牌的味精加入部分食盐，分装成“ 红梅”味精对外销售。因为分装成本低，销售价格远远低于市场上真正的“ 红梅”牌味精。当事人制造销售假冒“ 红梅”牌味精共计非法经营额4076 元。

在对此案的处理上，一种意见认为，此案已达到涉嫌假冒他人驰名商标案的追诉标准，应该移交公安机关。另一种意见正好相反，认为此案不构成涉嫌构成犯罪案件，不需要移交公安机关。

持第一种观点的人认为：最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件的追诉标准》第61 条第3 项明确规定：“ 假冒他人驰名商标或者人用药品商标的，应予追诉”，也就是说，国家对于涉嫌假冒他人驰名商标、假冒人用药品商标案的刑事追诉标准，没有具体的数额限制，只要有证据证明当事人有假冒他人驰名商标、假冒人用药品商标的违法行为，就应认定为涉嫌构成犯罪移送公安机关，这体现了我国对驰名商标和人用药品商标的特殊保护。至于是否构成涉嫌犯罪，当事人是否还有其它的违法行为，是否达到法律规定的危害后果等，需要由公安机关进一步侦查后决定。工商行政管理机关的职责就是对达到《追诉标准》违法案件依法办理移交，否则就超越了行政执法机关的权限。因此，此案应该及时移交，防止以罚代刑问题的发生。

持第二种观点的人认为：2004 年12 月22 日颁布实施的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（ 以下简称《解释》）规定，追究假冒他人注册商标犯罪的立案标准是：非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的。而《追诉标准》是2001 年4 月18日最高人民检察院与公安部联合发布的，从时间效力上来讲《解释》优于《追诉标准》。因此，应当依照《解释》对假冒他人注册商标案的立案标准进行认定，而此案没有达到违法经营额5 万元或者非法所得3 万元的立案标准，不需要移交。

在工商机关内部争论的同时，为了慎重起见，该工商局与当地检察机关进行了沟通。检察机关也认为《追诉标准》对假冒他人驰名商标的追诉标准规定过低，但是两高的《解释》并没有对此作新的特别的规定，因此，还是应该适用《追诉标准》的规定。此案最终还是移交给了公安机关。

3、关于移送的期限

行政执法机关对应当（谁说了算？）向公安机关移送的涉嫌犯罪案件, 应当立即指定2 名以上行政执法人员组成专案组专门负责, 核实情况后提出移送涉嫌犯罪案件的书面报告, 报经本机关正职负责人或者主持工作的负责人审批。行政执法机关正职负责人或者主持工作的负责人应当自接到报告之日起3 日内作出批准移送或者不批准移送的决定。决定批准的,应当在24 小时内向同级公安机关移送; 决定不批准的,应当将不予批准的理由记录在案。

4、不依法移送和不依法接受移送的法律责任

对于行政执法机关逾期不依法移送, 或者以行政处罚代替移送的, 由本级或者上级人民政府,或者实行垂直管理的上级行政执法机关,责令限期移送,并对其正职负责人或者主持工作的负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员根据情节轻重, 分别给予相应的行政处分; 构成犯罪的, 依法追究刑事责任。

对于公安机关不依法接受行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件, 或者逾期不作出立案或者不予立案的决定的,除由人民检察院依法实施立案监督外,由本级或者上级人民政府责令改正,对其正职负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员根据情节轻重,给予相应的行政处分; 构成犯罪的,依法追究刑事责任。

5、公安侦查机关对移送案件的受理和处理

公安机关对行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件, 应当在涉嫌犯罪案件移送书的回执上签字; 其中,不属于本机关管辖的,应当在24 小时内转送有管辖权的机关,并书面告知移送案件的行政执法机关。同时,公安机关应当自接受行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件之日起3 日内,依照刑法、刑事诉讼法以及最高人民法院、最高人民检察院关于立案标准和公安部关于公安机关办理刑事案件程序的规定, 对所移送的案件进行审查。认为有犯罪事实, 需要追究刑事责任,依法决定立案的,应当书面通知移送案件的行政执法机关; 认为没有犯罪事实,或者犯罪事实显著轻微,不需要追究刑事责任, 依法不予立案的, 应当说明理由,并书面通知移送案件的行政执法机关,相应退回案卷材料。

6、人民法院审理后的处理程序

可区分不同情况建立如下几条规则:

其一,行为人的行为已经构成犯罪的,无论是给予刑罚处罚还是依法被免除刑罚,都应当将犯罪性质和处理结果通知有关行政执法机关。其中, 对于需要相关行政机关通过行政执法程序追究行政责任的, 还应当向有关行政执法机关提出司法建议, 由有关行政执法机关依法追究行政责任。

其二,行为人的行为不构成犯罪、但违反或可能违反行政法规范的, 应当及时转送有管辖权的行政执法机关, 由有管辖权的行政执法机关依行政执法程序追究其行政责任。其三, 行为人的行为不构成犯罪, 也不违反行政法规范, 如正当防卫、紧急避险等的,如果属于行政执法机关移送的犯罪涉嫌案件,也应当及时将处理结果通知先前移送案件的行政执法机关。

7、行政执法机关先于司法机关追究行政责任案件的处理

在现实中, 由于某种原因, 追究行政违法责任的行政执法程序有时会发生在追究刑事责任的刑事诉讼程序之先。这主要有三种情况:

一是行政执法机关无法判断违法行为是否构成犯罪, 但又需要及时对行为人追究行政责任, 而先行适用了行政执法程序; 对于上述第一种情况, 行政机关先行追究了行政责任之后, 如果发现该行为已经构成行政犯罪,应该立即移送有管辖权的司法机关立案再处理。

二是行政执法机关定性错误,将行政犯罪案件作为一般行政违法案件而对行为人先行追究了行政责任; 对于上述第二种情况, 由于是行政机关主观认识上的错误所导致的, 行政机关往往不会主动移送司法机关立案。但违法行为是否构成犯罪只能由司法机关依法以刑事诉讼程序才能最终认定,所以司法机关一旦发现行政机关定性确系有错误,罚不足以治罪,虽予以行政制裁但还须追究行为人的刑事责任时, 有权要求行政机关将案件移送作为刑事案件予以立案或者自行决定立案处理。

三是行政机关明知行政违法行为已经构成了犯罪而故意作为一般行政违法行为对行为人先行予以了处理。对于第三种情况,由于是行政机关故意不移交司法机关立案而造成的,对此, 应当根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第16 条的规定, 由本级或者上级人民政府, 或者实行垂直管理的上级行政执法机关,责令限期移送,并对其正职负责人或者主持工作的负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员根据情节轻重,分别给予相应的行政处分; 构成犯罪的,依法追究刑事责任,以保证行政执法机关严格将查处行政违法活动中发现的犯罪案件及时移送司法机关。

三、对“假冒他人专利刑事案件”的移交：如何确定情节严重？

高法高检关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2004年11月2日最高人民法院审判委员会第1331次会议、2004年11月11日最高人民检察院第十届检察委员会第28次议通过，自2004年12月22日起施行）

第四条假冒他人专利，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十六条规定的“情节严重”，应当以假冒专利罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

（一）非法经营数额在二十万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（二）给专利权人造成直接经济损失五十万元以上的；

（三）假冒两项以上他人专利，非法经营数额在十万元以上或者违法所得数额在五万元以上的；

（四）其他情节严重的情形。

四、有关案例：如何评估确定涉案金额？

案情：

1、A公司在中国于国际分类第9、37类等诸多商品/服务上相继注册了“SQUARE D”、“D+图形”等商标。

2、2008年年初，A公司发现B公司大量生产假冒A公司“Square D”和“D图形”的注册商标的断路器产品。

3、A公司于2008年2月28日向X市工商行政管理局提出投诉，请求对B公司生产假冒断路器产品的行为进行行政查处。

4、在接到举报和收到请求之后，X市工商行政管理局于2008年2月29日对B公司进行了查处。在该行动中，X市工商行政管理局查获了大量的假冒A公司注册商标的断路器产品。

5、行政查处行动后，在X市工商行政管理局的要求下，A公司向其提交了针对涉案假冒商标产品出具的价格参考。

6、X市价格认证中心在接受了X市工商行政管理局的物价认证委托后，却鉴于“获得的与查获的假冒产品相关的价格信息甚少”，做出了“无法认定假冒‘SQUARE D’和‘D图形’商标的小型断路器的价格”的结论。

7、2008年7月10日A公司请求X市工商行政管理局重新申请鉴定。X市工商行政管理局拒绝申请重新鉴定。根据国家计委、最高法院、最高检察院、公安部于1997年联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》规定：委托机关对鉴定结论有异议时，可以要求原鉴定机构补充或重新鉴定，也可以直接委托上级鉴定机构复核或重新鉴定。但是，当事人对鉴定结论有异议时，但委托机关无无异议时，即可认定该鉴定结论。因此，当事人除了说“是”或“不是”外，没有其它权利。

8、2008年8月21日，A公司向X市公安局提交了“关于请求X市公安局依法立案侦查B公司假冒商标罪一案的函”以及有关材料，经办警官告知：X市公安局对此案不予直接立案，而必须由X市工商行政管理局向X市公安局移送。

9、A公司请求X市工商行政管理局向X市公安局移送该案。X市工商行政管理局认为不构成移送条件，不予以移送。

10、A公司请求X市人民检察院依法监督X市工商行政管理局将本案移送X市公安局，并依法督促X市公安局立案侦查本案。X市人民检察院要求A公司提供有关价格依据。

11、在A公司提供有关价格目录后，X市人民检察院行使监督权，要求X市工商行政管理局将本案移送给X市公安局立案侦查。

《关于做好打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作中行政执法与刑事司法衔接的意见》。http://www.chinalaw.org.cn/html/zygz/3091.html

（一）行政执法机关在依法查处侵权和假冒伪劣违法行为过程中，发现违法事实涉嫌构成犯罪、依法需要追究刑事责任的，应当依照有关规定向同级公安机关移送案件。（二）行政执法机关在执法检查和接受举报投诉时，发现侵权和假冒伪劣违法行为明显涉嫌犯罪的，要立即书面通报同级公安机关，并抄送同级人民检察院。公安机关接到通报后，应当立即调查，自接到通报之日起１０个工作日内决定是否立案侦查并书面通知行政执法机关，同时抄送同级人民检察院。

（三）公安机关对发现的违法行为，经审查不需要追究刑事责任但依法应当追究行政责任的，应当及时将案件移送同级行政执法机关，由行政执法机关依法作出处理。（四）对于情节严重、性质恶劣或疑难复杂的涉嫌犯罪案件，行政执法机关或公安机关可以联合执法打击，深挖首要违法犯罪分子，彻底摧毁产供销犯罪链条。

（五）行政执法机关查办的案件，应当定期向本级人民政府和上级行政执法机关报告。对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，查办案件的行政执法机关不移送或逾期未移送的，由本级人民政府或上级行政执法机关责令限期移送；情节严重的，由监察机关对负有责任的人员依法给予处分；构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。

（六）公安机关不受理行政执法机关移送的案件，或对已受理案件未在法定期限内作出立案或不予立案决定的，行政执法机关可以建议人民检察院进行立案监督。