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【本博文节选自提交给2012年中国知识产权法研究会年会论文：论构成侵犯注册商标专用权的商标使用行为——以涉外贴牌加工中的商标使用为例。不成熟的观点，请批评指正。】

我国现行对于侵犯注册商标专用权的规定，散见于《商标法》第五十二条[1]、第五十六条第三款[2]；《商标法实施条例》第三条[3]、第五十条[4]；《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条[5]以及《知识产权海关保护条例》第三条[6]。虽然我国法律、法规、司法解释对于商标侵权行为的规定不可谓详尽，但仍然存在着一些明显的缺陷：

1、“商标使用”应该限定于“商业活动”中的使用

《商标法》第五十二条规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”，属侵犯注册商标专用权。那么，这里的“使用”是否包括非商业性或者非营利性的使用行为（如《著作权法》中的对作品的使用），还是仅仅限于商业活动中的使用呢（如《专利法》规定“为生产经营目的”而实施专利）？一些国家的商标法中都对构成侵权的“商标使用”行为做了总体上的限制，如美国商标法将其限定在“商业中的使用（use in commerce）”[7]；德国商标法也同样把商标权人可以禁止他人使用的行为限于“商业交往中（im geschäftlichen verkehr）”的使用[8]；欧共体商标指令第5条关于商标权人享有的权利的规定中也做了“贸易过程中的使用（using in the course of trade）”的限制[9]。我国《商标法实施条例》第三条虽然也明确：商标法所称商标的使用，包括将商标用于……其他商业活动中，意味着构成侵权的商标使用应该属于“商业活动中”的使用，但有必要在《商标法》第五十二条中加以明确。

2、明确“商标专用权”的禁止范围

《商标法》第五十二条第（一）项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”，属于侵犯注册商标专用权的一种行为。但是，这里的“使用”只是概括性的规定，没有明确具体是指哪些行为。尽管《商标法实施条例》第3条对此作了解释，即商标的使用包括（1）将商标用于商品、商品包装或者容器上；（2）将商标用于商品交易文书上；（3）将商标用于广告宣传、展览中；（4）将商标用于其他商业活动中等行为。但是，这个解释并没有全面地涵盖可以构成侵权的商标使用行为。

首先，《商标法》第五十二条将第（一）项中规定的“商标使用”行为与第（二）项规定的“销售”行为割裂开来。这个规定存在诸多问题，理由是：

第一，中国《商标法》将“销售侵犯注册商标专用权的商品”排除在“商标使用”行为之外，其理由是：这仅仅指那些销售侵权商品，但没有实施“标注”或“使用”商标标识的行为。但是，这种说法一方面严格区分“标注”他人商标的侵权行为和“销售”标注他人商标商品的侵权行为，一方面又把“商标使用”狭义地解释为“标注商标”，把一个生产商在其产品或者包装上标注（使用）了他人商标后进行销售的行为只是作为“商标标注”行为而纳入第（一）项。显然，这在逻辑上是自相矛盾的。其实，任何销售者“销售”使用了他人商标的商品，不管这个商标是销售者自己标注的，还是他人标注的，都是属于侵犯商标权人“销售权”的行为，商标权人都可以禁止其销售[10]——如果按照这个商标是销售商自己标注的，这是“使用（标注）”行为而不是“销售”行为的说法，就只能禁止其“标注（使用）”而不能禁止其销售了，岂不荒唐？

第二，将销售行为纳入商标使用行为，无论在知识产权法的理论上，还是在实践中，都不存在任何问题。比如，在专利法中，销售专利产品就被认为是“实施专利”的行为；在著作权法中，“发行权”也是属于权利人享有的“使用其作品”的一项独占权利，这里的销售也罢，发行也罢，都不考虑其销售的专利产品或者发行的作品载体是销售商自己制作的，还是他人提供的。在国外的立法中，如欧共体商标指令第5条第3款规定的商标权人可以禁止的商标使用行为除了（a）将商标标识标注（affixing）在商品或者包装上以及（d）商业文书和广告中使用商标标识之外，还包括（b）提供（offering）使用该标识的商品、将这种商品投放市场或者为上述目的存储这种商品；（c）进口或者出口这种商品。[11]而美国商标法第1114条第1款规定的构成侵权的商业使用行为也明确包含了“销售（sale），许诺销售（offering for sale）和分发（distribution）”等行为。[12]因此，《商标法》第五十二条第二项规定的“销售”行为应该是与“商标标注”行为相并列的一个“商标使用”行为，完全可以纳入第（一）项“商标使用”的范畴。

其次，“销售”的含义过于狭窄，不能全面地涵盖一切商业交易活动中向公众提供侵犯商标权商品的行为。其实，向他人提供商品的商业活动存在多种方式，不仅仅限于直接向市场出售商品的买卖行为，还可以包括商品租赁、加工承揽等。如前所述，在欧共体商标指令中，其第5条第3款（b）项规定的商标权人可以禁止的商标使用行为并没有使用狭义的“销售（sale）”商品的表述，而是使用了提供（offering）商品、将商品投放市场(putting them on the market)等较为宽泛的表述；美国商标法第1114条第1款规定的构成侵权的商业使用行为除了“销售（sale）”之外，还明确列举了“许诺销售（offering for sale）”和“分发（distribution）”等行为，显然，这里的“分发（distribution）”是除了“销售”之外的更为宽泛的提供商品的行为。这样的规定更有利于商标权人有效地控制各种商业活动中使用其商标的行为，值得我国《商标法》借鉴。

再者，有必要将“进口和出口”行为明确规定为侵犯注册商标专用权的行为。如前所述，欧共体商标指令第5条第3款（c）项明确将“进口或者出口”含有商标的商品规定为商标权人可以禁止的商标使用行为；《德国商标法》第14条第3款第（4）项也明确禁止“以该标识的名义进口或者出口”商品。[13]事实上，我国《海关知识产权保护条例》也已经明确“国家禁止侵犯知识产权的货物进出口”，因此，将“进口和出口”行为明确规定为侵犯注册商标专用权的行为既有外国法可以借鉴，又和我国现行法律的规定相符合，也不违背法理。如果我国《商标法》明确“出口权”为商标权人的一项独占权利，现在各界对于贴牌加工产品出口是否合法的争论就可以休止了，而且便于海关对出口的侵权产品实施有效的监管。当然，对于善意的进口商或出口商，可以规定其免于承担损害赔偿责任。

根据以上的分析，借鉴欧共体商标指令以及德国商标法的规定，我们建议，我国现行《商标法》第五十二条以及国务院法制办公布的《商标法（修改草案）征求意见稿》第六十一条[14]的规定可以做如下修改：

第XX（1）条

有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：

（一）在商业活动中，未经商标注册人的许可，在相同或者类似的商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；上述商业活动中的使用，包括并不限于下列行为：

（1）将商标用于商品、商品包装或者容器上；

（2）向他人提供或者销售上述第（1）项规定中的商品，或为此目的而提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件；

（3）进口或者出口上述第（1）项规定中的商品；

（4）将商标用于商品交易文书上；

（5）将商标用于广告宣传、展览。

（二）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（三）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（四）在相同或者类似的商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，或者作为企业的字号在相同或者类似的商品上突出使用，或者注册为域名并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，误导公众的；

（五）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似的商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标的显著性或者声誉可能受到损害的；

（六）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第XX（2）条

不知道该商品是侵犯注册商标专用权的商品，而实施第XX（1）条第（一）项之（2）和（3）规定的行为的，不承担赔偿责任。