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中国——影响知识产权保护和实施的法律法规

美利坚合众国提起磋商请求

下列在2007年4月10日由美方代表向中方代表和争端解决中心主席提出的磋商信息，根据DSU第4.4条进行分发。

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根据DSU第1和第4条，以及TRIPS协议第64条（该条与1994年GATT协议第 XXII条一致），就中国在知识产权的保护和执法方面的措施，我谨遵循我国政府指示，向中国政府提出磋商请求。

I. 刑事程序和制裁的门槛

美国要求进行磋商的第一个问题，涉及应该纳入刑事程序和制裁的某些商标假冒和版权盗版行为的门槛。这些相关的措施包括：

(1) 《中华人民共和国刑法》（1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过，1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修改）（以下称“刑法”），尤其第213，214，215，217，218和220条；和

(2) 法院和检察院公布的适用于中国的司法解释，包括《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称2004年司法解释）以及《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下称2007年4月司法解释）。

以及上述法律的任何修改，相关的法律法规，[1]或者执行的法律法规。

刑法第213, 214和215条规定对某些商标假冒行为应该启动刑事程序，追究刑事责任。但根据第213条的规定，仅在“情节严重”或者“情节特别严重”时才产生上述后果。相应的，根据刑法第214条，必须“销售[假冒注册商标的]商品数额较大”或者“数额巨大”；根据刑法第215条，必须“情节严重”或者“情节特别严重”。

刑法第217、218条规定了对某些盗版行为应该启动刑事程序，追究刑事责任，但根据刑法第217条，刑罚仅在“非法所得较大，或者有其他严重情节”，“非法所得巨大，或者有其他特别严重情节的情况下才适用；根据刑法第218条，刑罚仅在“非法所得巨大”的情况下才适用。

刑法第220条规定，对从刑法213条到第219条的犯罪行为，可以适用单位犯罪的规定，以对应于自然人犯罪。

刑法本身并没什么是“较大”、“巨大”、“严重”、“特别严重”，这些术语的含义是由2004年12月的司法解释和2007年4月的司法解释界定的。它们通过“非法营业数额”（ 以制造、存储、销售、运输的数额）、非法所得（以盈利情况），或者“非法份数”等来确定。

另外，就限定“非法营业数额”的门槛，2004年司法解释第12条规定，已销售的侵权产品的价值，一般按照“该产品的实际销售价格计算“，或者“按照标价或者被清查的侵权产品的实际销售价格。也即并不是以正常合法商品的价格来确定"非法经营数额"。结果就导致，价格标的越低，侵权人能卖的越多，而不触犯刑律。

美国认为，由于中国上述法律法规所设定的门槛，导致商标假冒和盗版达到商业规模的侵权行为脱刑罚制裁的原因。对这些商业规模的假冒和盗版行为缺乏刑法程序和刑法制裁，违背了中国在TRIPs协议第41.1条和第61条下所应遵守的条约义务。

II. 海关当局处理其罚没的侵犯知识产权的商品的法律法规

美国要求磋商的第二个问题是中国海关当局处理其罚没的侵犯知识产权的商品的举措，尤其其中去除侵权产品的侵权特征的做法。包括：

(1) 《中华人民共和国知识产权海关保护条例》（2003年11月26日国务院第30次常务会议通过，2003年12月2日公布，2004年3月1日其生效；以下称“海关知识产权条例”），尤其第4章，以及

(2) 《中华人民共和国海关关于〈中华人民共和国知识产权海关保护条例〉的实施办法》(海关总署2004年4月22日通过，海关总署令第114号2004年5月25日公布，2004年7月1日生效；以下称“海关知识产权条例实施办法”），尤其第5章，

以及其他修改，相关法律法规，[2]或者实施的法律法规。

就美方所知， 《海关知识产权保护条例》第27条和 《海关知识产权条例实施办法》第30条设定了中国海关如何处理其罚没的侵犯知识产权的商品的一套有先后顺序的“等级”制度。依照这个制度，中国海关常常会优先采取最终导致侵权商品进入商业渠道的方法（例如除去侵权特征后拍卖产品）。只有侵权特征无法消除的，才予以销毁。这些导致侵权物品流入商业渠道的法律规定，使中国违反了TRIPS协议第46条和59条的规定。

III. 对尚未在中国获得出版或者发行许可的作品，拒绝给予著作权和邻接权的保护和执法

美方要求磋商的第三个问题，是对尚未在中国获得出版或者发行许可的作品、录音和表演，拒绝给予著作权和邻接权的保护。例如，当作品尚未进入中国市场，而需要进行审查（或者其他形式的出版前、发行权审查）时，这些作品不受版权保护，除非审查后允许其在中国出版和发行。

相关的措施包括

(1) 《版权法》，[3]尤其第4条

(2) 《刑法》；《出版行业管理条例》；《广播电视管理条例》；《音像管理条例》；《电影管理条例》；《电信管理条例》[4]；

(3) 《音像制品管理条例》[5];

(4) 《出版管理条例》[6];

(5) 《电子出版物管理规定》[7];

(6) 《音像制品进口管理办法》[8];

(7) 《出版境外著作权人授权的电子出版物制成品审批程序》[9];

(8) 《电子出版物进口单位进口电子出版物制成品审批程序》[10];

(9) 《进口出版物的录制程序》[11];

(10) 《互联网文化管理暂行规定》[12]; 和

(11) 《文化部关于网络音乐发展和管理的若干意见》[13];

以及其他相关的规定，法律法规，或者执行的法律法规。

保护文学和艺术作品伯尔尼公约第5（1）要求提供给外国权利人以国民待遇，以及公约中明确规定的各种权利。第5（2）规定，这些权利不得受限制于任何形式。TRIPS第9.1条尤其要求所有WTO成员都应遵守伯尔尼公约第1条到第21条的规定。[14]

中国版权法为其国民和外国人作品享有保护提供了基础，并提供给作者一系列的权利（例如复制、翻译、改编）。另外，中国版权法也给表演者、音像制作者、广播组织提供法律保护。但是，中国版权法第4条规定，依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。因此，作品不被批准出版发行的作者，无法享有伯尔尼公约规定的最低限度的版权保护。另外，对那些作品需要进行审批的作者，其版权权利的获得取决于这些审查是否成功，这种形式要求有悖于TRIPS第9.1条的规定。

同样的，TRIPS第14条要求中国给予尤其表演者、音像制品者邻接权，使其能进行授权或者阻止他人实施某些行为，但基于同样的原因，出版前和发行前的禁止，也导致权利无法保护，这违反TRIPS第 14条的规定。

另外，这些规定在出版发行前的审查程序上对中国国民和外国国民的作品、表演（或者对表演的固定）和音像实施区别对待。就这些区别待遇，再加上著作权法第4条的规定，使得中国国民的作品、表演（或者对表演的固定）和音像能更早的或者更容易的获得版权和邻接权保护。这些措施与中国在TRIPS第3.1条下的条约义务不一致。而且，由于著作权法第4条的规定，或者加上这些这里所说的内外有别的审查程序，导致为通过审查的外国人的作品无法获得中国人获得的权利。这违背了中国在TRIPS条约第9.1条下义务（至少根据中国在伯尔尼公约第5(1) 5(2)条下的条约义务）。

另外，由于著作权法第4条的规定，或者加上上述规定，使得无法通过审查的作品、表演、音像制品无法获得著作权和邻接权，对此中国没能提供有效的救济措施，使得权利人能有效对抗侵犯其版权或者邻接权的行为。这与TRIPS第41.1条规定的义务不一致。

IV. 对仅从事无授权复制版权作品的人，或者仅从事无授权发行版权作品的人，无法启动刑事程序和追究刑罚

美国要求磋商的第四个问题，涉及刑事程序和刑事责任是否覆盖无授权复制行为或者无授权发行行为。根据中国法律，仅从事非授权复制版权作品的，如果不伴随着从事非授权发行版权作品的行为，无法启动刑事程序和追究刑罚。反过来也然，单独的非授权发行版权作品的行为，也无法启动刑事程序和追究刑罚。

与此相关的是刑法217条，以及任何修改，相关的法律法规，或者任何实施的法律法规。

刑法217条规定了某些构成犯罪行为的盗版行为，包括未经著作权人许可，“复制和发行”（美方认为该条款的“复制”和“发行”是并存关系）其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，以及未经录音录像制作者许可，“复制和发行”其制作的录音录像的行为。[15]

依次，具有商业规模的有意的版权盗版行为，如果仅包括非法复制行为，或者仅有非法发行的行为，都无法启动刑事程序和追究刑罚。这违背了中国在TRIPs协议第41.1 条和第 61条下的义务。

美方也注意到，2007年司法解释第2条解释了“复制和发行”（复制发行）的含义。我们期待在磋商中与中方就此问题进行讨论。

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我们期待您对现在问题的答复，并确定一个双方能接受的日期进行磋商。