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我国反垄断执法调查过多少外企？
——一组数据解读引发的追问与思考
刘旭
在2014年9月10日，夏季达沃斯会议上，李克强总理曾提及：“我国反垄断调查所涉及的企业中，外企仅占10%。”其实，总理的这一表述并不十分确切。但要具体统计反垄断调查所涉及外企的数量，所占比例，确实并非易事。不过，这样的统计与数据解读过程，不啻为另一个客观检阅《反垄断法》落实的纵深视角，在盘点与追问的同时引发思考。
一、“三级、三系统”执法体制与司法审理
在国务院反垄断委员会组织、协调、指导下，我国反垄断行政执法工作是由商务部反垄断局、国家发改委、工商总局三部委各自的反垄断执法局，以及各省市自治区一级的发改委、工商反垄断执法机构所组成的“三级、三系统”执法体制，来共同实施的。
除了通过行政执法体制，还可以通过司法体制来落实《反垄断法》。
根据当事人起诉，省会所在市、计划单列市所在中级以上法院，均可审理适用《反垄断法》的民事纠纷，并可以依据《民事诉讼法》第六十七条、2002年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，由人民法院调查收集证据。在过去的6年里，除了盛大、百度、腾讯之类VIE架构下在海外注册的民营企业成为反垄断民事诉讼案件的被告外，外国企业因涉及反垄断法纠纷而成为被告的仍非常少，目前只有广东高院二审的华为诉美国无线厂商InterDigital案、上海高院二审的锐邦涌和诉美国强生案被终审判决违反《反垄断法》。
此外，反垄断执法行为涉嫌违法的，例如涉嫌违反《行政处罚法》第三十六条后段不合比例地进行突击检查，违反该法第三十二条、四十二条涉嫌剥夺、以从轻处罚为交换、或以从重处罚来威胁当事人等方式变相剥夺其申辩权、要求听证的权利，而导致当事人合法权益、商誉受到损害时；对于当事人依据《反垄断法》第十五条、第十七条、第十九条第三款、第二十八条，为其涉嫌垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中行为主张合理性抗辩，而未被执法者采纳时，当事人也可以向有管辖权的法院起诉相关执法者。
但这样的行政诉讼救济不仅取决于当事人的意志，也一定程度上取决于曾经或寄希望于长期与反垄断执法者保持良好合作关系的律师、律所的意愿与偏好，更取决于执法者是否真的从严对经营者集中附加结构性限制条件，是否真的对垄断协议、滥用市场支配地位行为从严罚款，是否努力争取（1）没收违法所得、（2）促成不当得利返还或民事赔偿。因为后两者往往比上年度销售额1%至10%更让涉嫌违法的当事人“肉痛”，也因而更能激发他们据理力争地提起诉讼。但是，我国《反垄断法》生效六年来，还没有涉嫌违反该法的当事人起诉反垄断执法者。
鉴于上述实际，在统计《反垄断法》实施中的各种数据时，要先区分行政执法调查、司法调查，再区分负责不同执法领域的各个执法机构。
二、不案件类型，涉案企业数量差异大
此外，不同类型的案件涉案企业数量不同：
· 滥用市场支配地位案件一般只涉及1家被调查的企业，极少数可能涉及共同市场支配地位被滥用的案件，才可能涉及两家或多家企业（如国家发改委对中国电信、中国联通的调查）；
· 经营者集中案件则是由交易各方中的一方或多方作为申报人主动申报交易计划，或同时或先后接受我国商务部反垄断局与其他具有管辖权的国家审查；
· 横向垄断协议则可能同时涉及几十家企业被调查（例如近云南工商查处的西双版纳旅游协会案就涉及83家企业2家行业协会）；
· 纵向垄断协议中即便被处罚的只是1家外企厂商，同时被调查的国内各省、市、自治区经销商则可能上百家，从而最终判定这些经销商之间是否或直接、或间接与厂商串通，变相实施横向限制竞争协议（但是一汽大众奥迪、克莱斯勒限制转售价格案只调查了湖北、上海市场和当地经销商）。
三、同样被调查，结果各不同
被调查的企业，最终未必一定被处罚，而是有可能：
要么因为违法行为并未给相关当事人带来难以挽回的损害，可以通过被调查企业承诺做出整改措施、消除损害影响，从而能够选择根据《反垄断法》第四十五条中止或终止调查；
要么因为最终调查发现被调查企业并未违反《反垄断法》而停止调查。
而在如何适用《行政处罚法》第二十七条第二款，对“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的问题上，工商系统和发改委系统的反垄断执法尺度则略有不同。尽管《反垄断法》作为特殊法和新法，并未在该法第四十六条给《行政处罚法》第二十七条第二款预留适用的余地。
在湖南工商查处永州保险业横向限制竞争协议时，执法者就曾拒绝当事人适用《行政处罚法》第二十七条第二款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的请求。对该案当事人中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司，湖南工商在【湘工商竞处字〔2013〕03号】提及：“2012年10月25日，当事人向本局提交了《关于对我司参与新车保险中心业务免予处罚的请示》，请求免予处罚。主要内容包括：‘永州新车中心从筹备到成立，得到了市政府领导及工商、民政、交警、金融证券等部门的认可和支持；永州新车中心从筹备到成立，出发点和目的是为了规范操作；人保财险公司没有因为新车中心的成立而获得行业垄断利益；人保财险公司对新车中心解散是迅速、积极的；永州是个经济相对落后的地区，人保财险是国有控股公司，车险经营效益并不好’。本局认为当事人不具备不予行政处罚的法定条件，违法行为在行政处罚的有效时限以内，且违法行为已造成社会危害后果，不属于《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款‘违法行为轻微，没有造成危害后果的，不予行政处罚’的情形。”
而在新曝光的一汽大众奥迪湖北8经销商限制售后服务价格案中，湖北物价局于2014年9月11日在官网公告《一汽-大众销售有限责任公司及部分奥迪经销商在湖北省实施价格垄断被查处》中仅披露：对“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的武汉奥嘉不予处罚”。但是，有关武汉奥嘉如何“违法行为轻微并及时纠正”到足以得出“没有造成危害后果”的结论，则还有待执法者全文公布免予处罚决定时，加以具体举证和说明。
综上，所谓被反垄断执法调查的企业，未必一定是被处罚的企业，因而，在统计被调查企业时，不仅要算被处罚的企业，还要算上虽被调查，但没被处罚的企业，而后者又包括：
· 虽违法，但因为前述几种原因而未被处罚的企业，以及
· 最终被认定没有违法的企业、
· 或因为种种原因最终没有公开是否被认定违法的企业。
四、工商系统反垄断执法机构的统计口径
2014年9月12日，王子约、孙铭训在《第一财经日报》披露：“工商部门立案查处涉及外资企业的案件2件，分别为微软公司涉嫌垄断案和利乐公司涉嫌垄断案，仅占其案件总数的5%；其他案件37件，案件当事人为国有企业、民营企业、公司制企业和行业协会等，占其案件总数的95%。”
换言之，《反垄断法》生效6年，工商总局及31个省市自治区工商局的反垄断执法机构，一共调查了37件涉及《反垄断法》适用的案件，且只涉及2家外企均尚未查结。但考虑到其他案件多为横向垄断协议案件，涉及中资企业众多，因此没有计算外资企业、中资企业各自在“所有涉案企业”中的比例。
工商总局和31个省级工商，6年来，只查结16个反垄断案件。这个绝对数量是很少。但这背后有一些隐情值得追问，例如：
首先，这里统计的案件都是针对企业违反《反垄断法》实施垄断协议、滥用市场支配地位的行为，且除了湖南工商查处张家界、郴州、常德市保险业垄断协议案，云南省西双版纳州旅游协会、西双版纳州旅行社协会组织本行业经营者从事垄断协议案，还有对违法企业的处罚决定没有全文公布外，其他处理决定均已在互联网上向社会披露，如此透明度固然好，但是否会有个别省份工商执法机构因为有畏难情绪，而在过去6年里都坚持年年“交白卷”呢？
其次，这里统计的案件不包括工商反垄断执法机构查处的滥用行政权力限制竞争案，那么为何这些全社会都深恶痛绝的违法行为反而不能被曝光呢？
第三，基层县市级工商因没有权限直接适用《反垄断法》，所以还存在着大量适用《反不正当竞争法》查处公用企业实施搭售、限定交易、排挤竞争和滥收费等的行为，但如此一来岂不是变相限制了工商系统适用《反垄断法》的范围，无法对县市级公用企业滥用市场支配地位行为给予力度更大的处罚和威慑？
第四，影响工商系统反垄断执法的，是否还有其他行业主管部门呢？例如，早在今年HYPERLINK "http://www.yicai.com/news/2014/06/3944644.html"5HYPERLINK "http://www.yicai.com/news/2014/06/3944644.html"月，隶属于中远集运、中海集运和中国外运的泛亚航运、浦海航运与中外运集运公司约定在中国HYPERLINK "http://www.yicai.com/news/2014/06/3944644.html"—HYPERLINK "http://www.yicai.com/news/2014/06/3944644.html"日本集装箱运输市场上开展合作，划分市场份额，加大运能投入，以HYPERLINK "http://www.yicai.com/news/2014/06/3944644.html"“HYPERLINK "http://www.yicai.com/news/2014/06/3944644.html"负运价HYPERLINK "http://www.yicai.com/news/2014/06/3944644.html"”HYPERLINK "http://www.yicai.com/news/2014/06/3944644.html"排挤本已窘迫的民营航运企业。新闻媒体对相关问题进行了连续深入的报道。但是，应当对这类垄断协议进行执法的工商总局，没有依据《反垄断法》查处三大航运央企，反而是由交通部，适用罚款上限为HYPERLINK "http://news.cnfol.com/chanyejingji/20140728/18505501.shtml"10HYPERLINK "http://news.cnfol.com/chanyejingji/20140728/18505501.shtml"万元的《国际海运条例》第四十九条，于HYPERLINK "http://news.cnfol.com/chanyejingji/20140728/18505501.shtml"7HYPERLINK "http://news.cnfol.com/chanyejingji/20140728/18505501.shtml"月HYPERLINK "http://news.cnfol.com/chanyejingji/20140728/18505501.shtml"28HYPERLINK "http://news.cnfol.com/chanyejingji/20140728/18505501.shtml"日对相关企业进行调查，并事先做出通知。这样的处罚额度，比起依据《反垄断法》处罚上一年度销售额1%至10%，可谓天壤之别，其违法成本之低，令人咋舌。如果相关争议行为最终不能被工商总局认定违反《反垄断法》，那么因此而受损的民营航运企业也就错失了争取赔偿的机会。
五、商务部反垄断局的统计口径
王子约、孙铭训在《第一财经日报》还披露：“商务部审结的875件经营者集中案件中，按照经营者注册地统计，涉及境内企业的占45%，完全由境外企业参与的占55%。”而商务部也只是统计了已申报案件中境内企业所占比例，但没有披露其已审结案件总共涉及多少企业，因而外界也无法知晓其中外企到底有多少家。
更重要的是，目前还不清楚这组数据中是否还包括那些“应依法申报，而未申报”的经营者集中案件。《反垄断法》生效6年，尤其是在《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》于2012年2月1日正式生效后，商务部反垄断局至今尚未披露过一则这类违法实施经营者集中的案件是如何处罚的。如此一来，是否会导致更多“应依法申报，而未申报”的经营者集中案件，便难以估量了，尤其是有关“经营者集中的概念”直到2014年6月6日才得以通过新版《关于经营者集中申报的指导意见》得以基本廓清的背景下（参见笔者：《商务部“阻击”国际航运巨头反映了什么？》，财新网2014年6月23日）。
值得注意的是，我国有不少民营企业，尤其是在互联网业，为了融资便利，而采取在海外注册进行融资，然后回到中国大陆市场开展经营的所谓VIE架构企业。它们按注册地划分，应属境外企业。那么，它们从事的企业并购与合营企业是否依据《反垄断法》进行申报了呢？
2014年4月，马云在通过其实际控制的公司收购恒生电子时，一度传出“商务部有关部门称可能涉及VIE结构的问题，‘类似这样的海外上市企业通过协议控制国内公司，中国在这类并购案件中存在一定的法律漏洞，比较繁杂，所以没有立案。’”的报道（范军利、刘彩萍：《马云收购恒生电子案走向何处》，财新网2014年04月22日）。尽管马云收购恒生电子并不涉及VIE架构，并且已被商务部反垄断局受理申报审查的材料，但商务部反垄断局不受理VIE架构经营者集中反垄断申报的“不成文”惯例却暴露在公众面前。而无论《反垄断法》，还是其他已公布的配套规，都未授权商务部反垄断局可以不受理——虽达到申报标准但涉及VIE架构的经营者集中案件。那么，到底有多少这样的案件应申报，却未申报；或虽已申报，但最终没有被受理呢？
此外，《国务院关于HYPERLINK "http://www.gov.cn/zwgk/2008-08/04/content_1063769.htm"经营者集中申报标准HYPERLINK "http://www.gov.cn/zwgk/2008-08/04/content_1063769.htm"的规定》第四条规定，即便未达到申报标准，“按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门应当依法进行调查。”那么，前述媒体披露的商务部反垄断局已查结案件中，是否也包括这样的情形呢？
例如，2010年1月6日，全秋梅、华琪曾在《第一财经日报》撰文《便宜药涨价调查：尿素软膏为何从市场上消失？》。该文披露了：2009年下半年，亿帆医药、新陇海制药、芙蓉制药三家公司重组，随后尿素原料国内销售价格从35元1公斤变为350元1公斤，较原价上涨10倍。该案是否达到经营者集中反垄断审查申报标准，是否应申报未申报，不得而知。但即便未达到申报标准，商务部也仍可以考虑根据举报，或者其他兄弟执法机构的建议，依据《国务院关于HYPERLINK "http://www.gov.cn/zwgk/2008-08/04/content_1063769.htm"经营者集中申报标准HYPERLINK "http://www.gov.cn/zwgk/2008-08/04/content_1063769.htm"的规定》第四条对该项合并进行调查。但是，国家发改委反垄断执法机构没有请商务部调查，而是在自行调查后，在2012年要求该企业将原料药价格“从每公斤380元降至198元，为下游企业减轻负担2000万元”（《2012年价格监督检查与反垄断工作和2013年主要工作安排》，载《中国物价》2013年2月）。而这也就意味着，发改委系统的反垄断执法为这样的定价套上了“合法的外衣”，倘若对比相关企业重组前进行换算，就等于让下游企业不得不多转嫁至少1646万元给消费者。即便如此，该案没有对争议企业作出处罚，也没有公开信息证明如此的定价干预曾召开过听证会（参见笔者：《盘点反垄断案例②｜三大执法机构独立性存疑》，2014年8月9日，载澎湃新闻）。
六、发改委系统反垄断执法机构的统计口径
2014年9月11日，新华网记者王优玲在《国家发展改革委：我国反垄断调查不存在选择性执法问题》中披露：“截至目前，国家发展和改革委员会查处企业及行业协会组织共计335家，其中外资企业33家，约占其查处企业总数的10%。”那么这33家外资企业都包括哪些呢？相关执法机构并未能向媒体提供一个清单。
以下则是笔者根据公开的文献和新闻报道整理的一个统计表格。
2008年8月1日《反垄断法》生效以来
发改委系统反垄断执法中调查的外企（含港资、台资、合资企业）
