该文已于2015年11月2日首发于智合东方网站http://zhihedongfang.com/article-14377/

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商务部反垄断执法困境：以诺基亚收购阿尔卡特-朗讯为例

Inhalt
一、国际并购“守门员”？ 1
二、听证难？独立性差？ 2
三、事前监管过度？ 2
四、选择性执法？ 3
五、有法不依、论证不足？ 4
六、产业政策倾斜？ 6
七、结语 7

2015年10月15日，商务部反垄断局和欧委会竞争总司召开了第10次中欧竞争政策对话，签署了《中国商务部与欧盟竞争总司关于企业并购案件审查合作的实务指引》（欧盟已公布该文件；国家发改委和工商总局已在2012年与欧盟同行签署了双边合作协议）。3天后，2015年10月19日，商务部反垄断局公布了该年度第1份附限制条件批准的经营者集中案件，即诺基亚收购阿尔卡特-朗讯案，再次展现了中欧竞争政策的“合”而不同，以及商务部反垄断执法所处的尴尬困境。

一、国际并购“守门员”？
早在2015年7月24日，继美国司法部之后，欧盟就以42页的审查决定无条件批准了诺基亚收购阿尔卡特-朗讯，审查周期35个自然日。而我国商务部则再一次成为国际重大并购案审查的“守门员”：在2015年4月21日收到申报材料后，历经整整180天才附条件批准该案。某种意义上，越来越多人强调中国在国际竞争法实践的地位高，不是因为大多数全球性的大规模并购案都需经我国商务部的批准，而是因为我国经营者集中反垄断审查体制的特殊性，使得这些案件往往在欧美无条件批准几个月时间后，还没能通过我国商务部这一关，哪怕是率先在中国申报的案件，例如诺基亚收购阿尔卡特-朗讯。

二、听证难？独立性差？
诺基亚并非第一次遭遇这样的等待。2014年4月8日，微软收购诺基亚手机业务也经历了180天的等候，才获得附条件批准。实际上，两次并购案附加的限制性条件有重合之处，甚至诺基亚收购阿尔卡特-朗讯案附加的条件更少。但这并没能让后者的审查更快捷。由于审查期间没有举行公开的听证会，外界无法获知：到底什么原因让该案拖了这么久？为何2015年10月8日诺基亚向商务部提交的方案可以消除后者的担忧，并在10天后作为批准该案的附加条件，而之前的方案不行？
2010年1月1日生效的《经营者集中审查办法》第七条规定“在审查过程中，商务部可以主动或应有关方面的请求决定召开听证会”。但截至2015年6月底，商务部无条件批准的经营者集中案件有1117件、禁止2件、附条件批准24件，合计1143件。只有2009年禁止的可口可乐/汇源果汁案、同年附条件批准的辉瑞/惠氏两案曾举行过听证会，但听证会相关记录、举证与质证情况也没能公布。在重大案件审查中，缺乏听证程序对审查透明度的保障，就难免会加重各界对我国行业主管部门影响商务部反垄断局执法独立性的担忧，例如2014年被欧美无条件批准，但被商务部禁止的马士基、地中海航运、达飞合作案（参见笔者：《商务部“阻击”国际航运巨头反映了什么？》，财新网，2014年6月23日），以及担忧执法者可能因为信息不对称而忽视复杂案件中的一些重要问题或者被蒙蔽、误导，例如马云收购恒生电子案，就曾因缺乏公开的听证机制，没能及时调查和评估合并是否可能放大后者违规接入场外配资所导致的金融风险（对该案的其他质疑参见笔者：《对商务部反垄断局无条件批准马云收购恒生电子的6串疑问》，同济知识产权与竞争法研究中心网站，2014年9月22日）。
其实，仅2014年1年就受理1188件并购申报的德国联邦卡特尔局也很少就个案组织听证。但其有一整套制度来确保案件审查的效率和独立性，例如执法人员按不同行业分成若干执法处，每个案件仅由三名专业人员像法官那样自负其责地独立办案，局长也不能干预。笔者曾在2011年向商务部反垄断局提出相关改革建议（后发表于《论大部制改革背景下完善国务院反垄断委员会职能与改革反垄断法实施机制》，《经济法论丛》2013年上卷）。2015年商务部反垄断也开始尝试将执法人员按产业部门大致分为几个办案处。但面对各部委、地方政府和大型企业的反馈意见，没有科学、公开的听证制度，科处级别办案人员的独立性恐仍难以保障。

三、事前监管过度？
除了面对各部委、更行业协会对个案的影响，负责对企业并购进行事前审批的商务部反垄断局还不得不面对如何与国家发改委、工商总局反垄断执法机构的划分权限，避免事前监管过度、法律适用不统一的问题。
以诺基亚收购阿尔卡特-朗讯案为例，商务部附加的条件就是要求诺基亚在合并后能够在电信标准必要专利的授权许可、转让业务上遵守国际通行的FRAND原则。这一基本立场与商务部附条件批准谷歌收购摩托罗拉、微软收购诺基亚手机业务是一致的。只不过在2012年对谷歌收购摩托罗拉案的审查决定中，商务部认定谷歌在移动智能终端操作系统上具有的市场支配地位，而在对微软/诺基亚、诺基亚/阿尔卡特-朗讯案中则没有对当事人在标准必要专利市场上是否具有支配地位进行认定。相反，无论是在2013年广东高院二审华为诉InterDigital滥用市场支配地位行为案，还是在国家发改委2015年查处高通滥用市场支配地位案，都对当事人凭借标准必要专利技术获得相关技术市场支配地位做出了认定。
由此可见，商务部反垄断局不仅自身执法存在前后不统一的问题，与我国司法机关、国家发改委在事实认定上、分析方法上也存在差别。同时，这还反映出：即便不为批准该项合并附加限制条件，对其所涉标准必要专利遵守FRAND原则的问题，也完全可以通过司法救济、行政执法来进行事后监管。而且，就在2015年8月1日生效的工商总局《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第十三条也就相关问题做出了规范，甚至在该规章生效之前，国家发改委也已经开始着手再就知识产权领域的反垄断法适用起草指南。但即便如此，商务部仍旧在该规章生效80天后，在事实认定上与司法机关、国家发改委存在差异，适用法条上有别与工商规章的情况下，对诺基亚收购阿尔卡特-朗讯案附加了限制性条件。
然而，即便诺基亚违反了商务部附加的限制性条件，商务部也只能依据2015年1月5日生效的《关于经营者集中附加限制性条件的规定（试行）》第二十九条，对诺基亚做出不超过50万元人民币的处罚，而很难要求诺基亚拆分阿尔卡特-朗讯。处罚力度如此之低，附条件也很难威慑经营者的背约行为，只会让相关企业的律师、监督受托人、顾问专家多挣些钱罢了。相比之下，广东高院除了判决涉嫌违反《反垄断法》的InterDigital向华为赔偿2000万人民币，还直接确定了相关专利的授权费率（InterDigital Q1季报第17页显示其已向我国最高法院申请再审），而国家发改委对高通的处罚也达到了60.88亿元人民币（但笔者对该处罚决定持保留意见，参见笔者《对高通案行政处罚决定书的73处批注》）。
综上可见，无论发改委系统，还是工商系统、司法系统，都已有条件、有能力事后监督、查处滥用标准专利限制竞争行为，审理相关法律纠纷。有鉴于此，商务部反垄断局应顺应国务院号召，变事前监管为事后监管，把执法权限归还给处罚力度更大的发改委系统和工商系统的反垄断执法机构。这既有利于最大限度确保执法尺度、法律适用解释在国内的统一，也可大幅提高审查效率，节省企业合规成本。

四、选择性执法？
相比执法透明度缺乏程序保障、执法权限交叉导致的事前监管过度、法律适用不统一、证据不足，更严重的问题是：商务部无条件批准的中国南车、中国北车合并案同样涉及标准必要专利，但没有附加同样的限制性条件。这难免会让外界再次指责中国反垄断机构选择性执法、内外有别。
实践中，标准必要专利并非只有电信业才有，并非只有外国企业有。如果要摒弃选择性执法，让中外所有涉及标准必要专利的合并案都要像商务部对诺基亚/阿尔卡特-朗讯案这样处理，则必然会给后续其他涉及标准必要专利的经营者集中项目增加很多成本，并最终转嫁给消费者。而这些是可以通过发改委或工商事后监管、司法救济来有效避免的。

五、有法不依、论证不足？
2014年6月23日笔者在财新网上发布的《商务部“阻击”国际航运巨头反映了什么？》一文中提及：商务部也曾在《反垄断法》生效三年后，于2011年8月29日颁布了《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》，同年9月5日生效。但是，在此后商务部公布的所有16个附条件批准的经营者集中公告里，甚至在禁止P3合作计划的公告中，都没有援引过《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》——这则商务部规章的任何一条。
可惜的是，时隔1年4个月，在诺基亚收购阿尔卡特-朗讯案中，商务部的审查决定中仍旧没有引用商务部《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》的任何一条。在界定相关市场时，也没有援引由商务部反垄断局负责牵头起草、以国务院反垄断委员会名义颁布的《相关市场界定指南》。(在2014年7月2日公布的《商务部关于附加限制性条件批准科力远、丰田中国、PEVE、新中源、丰田通商拟设立合营企业案经营者集中反垄断审查决定的公告》也未引用这两份法律文件。)
这些反垄断法配套规则之所以制定，是为了约束执法者行使自由裁量权的恣意性，提高法律适用的确定性与合理预期，从而降低企业交易成本，最大限度地限缩执法人员、受执法机构委托参与个案论证的相关专家学者的寻租空间或者背负相关质疑的可能性，更有助于防止他们在个案法律适用中被其他行业主管部门、行业协会及社会舆论中的民粹倾向所左右。（例如曾因给高通撰写专家意见而被国务院反垄断委员会专家咨询组解聘的张昕竹研究曾向媒体透露：“……委员会所有成员都在从事私人咨询顾问的副业（这一点得到了另一名成员的证实）。”参见查尔斯•克洛弗：《高通在中国的“豪赌”》，载英国《金融时报》2015年1月头版。）
完善被配套规则本身是对执法机构中立性的保障、更是保护执法人员、相关专家学者免于道德风险。如果仅仅是因为相关配套规则早已不适应实践需要，或者从一开始就不适应实际需要，所以才长期不予援引，那么这些规则的制定者应及时推动修订，并检讨当初配套规则制定的流程和方法，而非在修订生效前始终把已有的配套规则束之高阁。
比有法不依更可怕的是：在没有掌握并公布具有说服力的证据时，就臆测枉断，以至于论证推理服务于预设立场。
诚然，欧盟之所以会无条件批准诺基亚收购阿尔卡特-朗讯案，很重要的原因是：欧盟竞争法执法权限是统一的，而非像我国分散在三个执法部门手中。因此，欧盟完全有理由相信，其可以借助事后的滥用市场支配地位监控来震慑诺基亚，使其放弃借助标准必要专利来封锁市场、限制竞争的念头。但更重要的是，在该项合并前，诺基亚虽已剥离了手机制造业务，却没有从事此类违法行为的“前科”，即便合并后其掌握的标准必要专利更多了，欧盟委员会也缺乏足够的证据来证明：诺基亚在合并后会冒着被高额处罚的风险去从事此类违法行为。所以欧盟委员会没有贸然地对该项合并附加限制条件。
我国商务部在该案的审查决定中则同样没能给出足够令人信服的证据来证明其对诺基亚会滥用市场支配地位的担心是合理的，甚至在其2015年10月作出的审查决定中避而不谈：在剥离手机业务后，诺基亚仍能与LG在2015年6月顺利达成专利授权协议的事实（参见新浪科技：《LG获诺基亚手机专利授权 授权费可能2年后才给》，2015年6月16日）。
在为附条件批准该案论证理由时，商务部更多是在强调：“……中国移动终端和无线通信网络设备行业的平均利润率较低，面对诺基亚不合理改变标准必要专利收费策略，可能选择退出市场或者将该成本全部或者一部分传导至最终消费者。前者将扭曲市场竞争格局，后者则直接损害消费者利益。”但商务部在审查决定中没有说明诺基亚是否已经“不合理改变标准必要专利收费策略”，没有举证为何其能够断定诺基亚将来一定会“不合理改变标准必要专利收费策略”，更没有给出其所谓“不合理改变标准必要专利收费策略”违反《反垄断法》的依据。
而且一如欧盟委员会对该案的处理决定已公开说明的那样，诺基亚、阿尔卡特-朗讯已经与华为、中兴、爱立信等主要的无线通信网络设备商达成了广泛的专利授权与交叉许可方面的协议。这些协议并不会因为此次并购发生改变。同样，诺基亚也与苹果、三星、微软、华为等手机制造企业达成了专利授权协议、获得了授权费。那么，即便有手机制造企业因为无力支付诺基亚专利授权费而退出，有能力支付相关专利授权费的手机企业仍足以维系相关市场上的有效竞争，提供覆盖高、中、低端需求的手机产品。而只要存在有效竞争，企业把自己支付的专利授权费转嫁给消费者就不是违反《反垄断法》的。
商务部还强调：“阿尔卡特朗讯在2G和3G通信技术方面拥有强大的标准必要专利组合，交易将增强诺基亚相关专利许可的谈判实力。中国市场上大部分无线通信网络设备和移动终端制造企业在专利数量和质量上不具备与诺基亚交叉许可的基础，在与诺基亚的专利许可谈判中缺乏有效的抗衡能力。”但是，对于那些一直以来都能坚持既不向诺基亚，也不向阿尔卡特-朗讯，甚至其他专利权人支付相关标准必要专利授权费的企业而言，在诺基亚、阿尔卡特-朗讯合并前就没有意愿签署授权协议，在两者通过合并提高谈判实力后岂不是更加缺乏与之前签署授权协议的意愿？在潜在被授权人缔约意愿进一步降低的背景下，商务部又如何能够证明其附加对该案附加的这些限制性条件，对于平衡授权协议双方谈判实力而言，是既合目的，又合比例的呢？
可见，商务部前述判断不仅是缺乏依据的，更容易被外界质疑：其是在刻意偏袒那些没有意愿依据我国《专利法》、《合同法》和《反垄断法》等规定及时支付专利人专利授权费的侵权企业，而非单纯保护有效竞争本身。而多年来真正扭曲竞争、破坏竞争秩序与创新环境的，恰恰是那些通过拖欠专利授权费来开展低价竞争的手机制造商，更何况——商务部的审查决定中也没有给出任何证据能够证明：这些被拖欠的专利授权费已被“毫无保留”地全部“让利”给了终端消费者。

六、产业政策倾斜？
值得肯定的是：相比微软收购诺基亚手机业务案，时隔1年半，商务部给诺基亚收购阿尔卡特-朗讯案附加的限制性条件中，就专利权人对非善意潜在被授权人申请禁令的前提进行了细化说明。然而，相比三星滥用标准必要专利申请禁令限制竞争案中，2014年欧盟委员会认可的经营者承诺，商务部反垄断局对诺基亚申请禁令权利所设置的条件仍不利于专利权人，例如：没有明确把合理的缔约期限设定为12个月；在就FRAND义务履行存在争议时要求交由“双方均可合理接受的”独立裁决机构解决，而非其中一方接受的机构即可。
换言之，依据商务部附加的条件，如果潜在专利授权人不愿向诺基亚支付专利费，那么其可以无限期地拖下去，或者以双方对FRAND义务履行存在争议，但无法就“双方均可合理接受的独立裁决机构解决”达成共识为由，继续拖延支付专利费。而恰恰这样的策略，使除了华为等极少数手机厂商外的大多数中国手机制造者得以一方面长期拖欠诺基亚专利费（参见王真、谢丽容：《迎战手机专利短板》，财经网2014年4月20日），另一方面以低价抢占诺基亚，以及华为等已支付相关专利授权费的手机企业的市场份额。
这种“拖延策略”的执行者，往往没有能力，也没有兴趣进行大量技术研发，尤其是标准必要专利。小米在印度遭遇禁令之后，它们的危机感可能进一步上升，害怕手机业务衰落的诺基亚有朝一日也变成不生产实体产品靠高额专利费盈利的“专利流氓”，或者把标准必要专利出售给“专利流氓”，在中国对拖延支付专利费的它们申请禁令。而即便诺基亚授权的专利费是合理的，在竞争极其激烈、利润微薄的手机市场，大部分中低端手机厂商或同样不愿支付。如果它们在中国市场不会面临“诺基亚们”申请的法院禁令，它们自然更有动力把生产线留在中国，大量就业机会也或许能多保住一段时间。
客观上，商务部反垄断局附加的限制条件纵容了：非善意的潜在专利授权人继续实施拖延战术。这表面上有利于那些至今没向诺基亚缴纳过任何专利授权费的手机厂商，但不利于华为、中兴等中国企业就自己研发的标准必要专利向其他竞争对手收取专利费，扩大研发支出。此种做法若被默许甚至推而广之，无疑会不利于加快实施创新驱动发展战略，背离2015年3月13日《中共中央 国务院关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》。
当下4G仍在普及阶段，但5G标准制定已在紧锣密鼓地进行，如果我国《反垄断法》的相关配套规则、指南和执法实践不能保护专利权人的合理诉求，那么届时这些主要从事5G标准研发和制定的企业，尤其是电信基础设备生产厂商，如华为、诺基亚、爱立信，就很可能把他们无法从3G、4G、5G手机厂商那里收来的专利费转嫁到电信基础设备上去，让我国电信运营商承受更高的采购成本。那么，作为国有企业的电信运营商，为了不让国家受损失、确保国有资产保值增值、完成国资委考核，就很难像竞争激烈的手机厂商那样与消费者共同分担这些专利授权费，而是会借助寡占格局把这些成本转嫁给消费者，以至于电信资费长期高居不下。
也许正是因为考虑到了上述影响，商务部对诺基亚收购阿尔卡特-朗讯案的审查才“纠结”了这么久。但很显然，最终商务部没有选择让发改委、工商系统进行事后监管的路径，而是附加了限制性条件：让拖延交纳专利费的手机厂商，可以据此继续拖延下去，不必担心诺基亚会向中国法院申请禁令，尽管至今还没有申请成功的先例。对此，诺基亚似乎也已习惯了。
至于，如何完善法治、借助竞争政策来营造更好的创新环境、保护消费者福利、加快经济转型则是中国决策者、学者的事，诺基亚显然没兴趣为推动中国法治和反垄断法事业，与商务部对簿公堂，请求中国司法机关对审查决定中涉嫌不合法、不合理的法律适用和论证不足等问题进行审理。其担心的或许更多是:中国国新参股铁塔公司后，前者旗下中国华信与诺基亚组建由后者控股的合营企业整合上海贝尔与阿尔卡特朗讯在华业务时，是否会面临商务部组织的国家经济安全审查。

七、结语
2014年7月9日至10日的中美战略与经济对话中，习近平主席特别代表、中国国务院副总理汪洋与贝拉克•奥巴马总统特别代表、美国财政部长雅各布•卢曾在共同主持的《第六轮中美战略与经济对话框架下经济对话联合情况说明》中明确提及：“中美双方认识到，竞争政策的目标是为提高消费者福利和经济效率，而不是为促进个别竞争者或个别产业，执行双方各自的相关竞争法律应当公平、客观、透明和非歧视。中方承诺其三个反垄断执法机构将向受到调查的各方提供反垄断执法机构有关这些行为或交易的竞争关切的信息，并为当事人提供抗辩证据的有效机会。”之所以在《反垄断法》生效后近6年时，中方还要作出这样承诺，说明：我们认识到在我国已经全文公开的部分反垄断执法案件中，中美双方过去可能就上述问题上存在分歧，直到2014年7月才终于公开达成的共识。
可喜的是，国家发改委反垄断执法机构在此后陆续公布浙江保险案、日本汽车零配件与轴承案、高通案的处罚决定中对法条引用、证据说明、保障当事人程序权利上有所注意，极大地缩小了与工商系统反垄断执法实践的差距。但对于商务部而言，中美之间的前述共识并没能充分体现在诺基亚收购阿尔卡特-朗讯案——这则涉及欧洲企业合并的审查决定中。在这样的背景下，欧盟委员会，于该案批准前夕，突然着力推动《中国商务部与欧盟竞争总司关于企业并购案件审查合作的实务指引》，也就很是可以理解了。但是，对于过去一年来那些没有被公开披露审查决定详情的大多数案件而言，尤其是对于中国企业间的经营者集中案而言，上述公开承诺是否能被恪守，就难免会被打上一个个更大的问号，尤其是在经营者集中反垄断审查实践这个专业性很强的领域里，依旧缺少公开、深入、系统的学术争鸣，媒体和社会公众难以在此基础上对相关执法实践进行有效监督的情况下，无论是对诸如南北车合并案这类涉及国有企业并购的案件，还是对诸如马云收购恒生电子这类民营企业佼佼者的合纵连横。
与发改委、工商系统反垄断执法机构可以自主控制办案数量与周期不同，商务部必须凭借30人左右的执法团队受理源源不断地经营者集中申报，且必须在法定周期内查结。如不及时进行全面系统的彻底改革，商务部反垄断执法必然会继续在日常的大量案件中面临执法透明度、独立性缺乏程序保障、执法权限交叉、法律适用不统一、论证不足、被当事人蒙蔽、被或明或暗中担任私人顾问的学者专家误导等一系列难题，加重外界对其反垄断执法服务于特定产业或企业、选择性执法的担忧。这些问题不仅能在诺基亚收购阿尔卡特-朗讯案中得以再度管窥，更可能在将来更多大型国企并购被无条件批准时更加突显。
而对于商务部而言，眼下更紧迫的考验或许还是：过去7年多里，仍有大量应依法申报，但未申报的经营者集中案件有待调查。例如，除了美国沃尔玛收购纽海1号店被申报并附条件批准外，7年多来，中国互联网企业间的大型并购案尚无一例出现在商务部反垄断局公开的案件目录中。这其中，2015年2月14日公开、隔日就被举报未依法申报的滴滴、快的合并案，在8个半月后仍没被商务部公开证实是否会被立案调查的结论。其拖延程度之可观，甚至超过了商务部对诺基亚收购阿尔卡特-朗讯案的审查周期。可见，商务部反垄断执法有多难。
值得肯定的是，2015年10月12日公布的《中共中央 国务院关于推进价格机制改革的若干意见》明确：“到2020年，市场决定价格机制基本完善，科学、规范、透明的价格监管制度和反垄断执法体系基本建立，价格调控机制基本健全。”这说明国家决策者已意识到：我国的反垄断执法体系历经7年发展，仍不够科学、不够规范、不够透明——无论是以前述中美共识为标准，还是以2014年6月4日《国务院关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》为准绳。只可惜，“2020年”的期限难免让人觉得：短期内，基本建立科学、规范、透明的反垄断执法体系，似乎既不现实，也不必要。
然而，2016年WTO对中国贸易政策的双年考察已近在咫尺。WTO成员国将对我国反垄断法实施情况进行公开质询，尤其是牵涉最广的经营者集中反垄断审查工作。用实际行动展现改革决心、公布改革路线图、逐个突破影响反垄断执法的种种困境，或将在《反垄断法》生效8周年之际，第4次成为商务部不可回避的任务。