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摘要：与发达国家相对成熟和完善的规制知识产权权利人滥用诉权的法律救济制度相比，我国有关法律还很不完备，难以承担起有效惩处滥用诉权，同时保障合法诉权的重任。我国有必要借鉴发达国家的有关立法和司法经验，运用《反垄断法》加大对滥用诉权行为的惩罚力度，并对于以侵权诉讼相威胁的行为规定救济措施。

关键词：知识产权 滥用诉权 反垄断法 以侵权诉讼相威胁

知识产权是法律赋予权利人对发明创造、文艺作品、商业标记等的独占使用权，他人未经许可的使用即侵害了知识产权，权利人对此自然有权寻求法律的救济。因此，权利人依法提起侵权诉讼本身是合法行使自己的权利，无可厚非。

但是，由于知识产权保护的对象是无形的，不像有形物的客观存在那样界限分明，因此，知识产权特别是专利权的效力也往往存在着争议和不确定性。有些权利人，特别是那些实际上是无效专利的权利人，往往会利用专利授权制度客观存在的瑕疵，依据政府颁发的有效的专利证书对竞争对手提起诉讼或者以提起诉讼相威胁，被诉者往往不敢涉入代价高昂的专利诉讼而不得不向专利权人屈服，由此造成了事实上的不公，也违背了专利制度的促进创新和促进竞争的宗旨。对此现象，许多学者认为是权利人对知识产权或者说诉讼权利的滥用，并试图以有效的法律措施加以规制。

毋庸讳言，在任何一个国家的法律制度中，要在合法行使诉权和非法滥用诉权之间划定一条清晰的法律界限都是一项非常具有挑战性的工作。为此，在探讨我国法律应该如何认定一个知识产权权利人的诉讼行为构成对诉权的滥用，并应该采取什么样的救济措施前，梳理和分析国外特别是发达国家的一些经验是有裨益的。本文将分析英国、美国、欧盟的相关立法和司法实践，并对我国的有关法律和案例进行探讨。

一、英国：以专利侵权诉讼相威胁的诉讼

英国是现代专利制度的创始国。但是，其专利法一贯重视对利用专利权来威胁竞争对手的行为进行规范。

在英国学者Meinhardt看来，“如果一个有钱的专利权人为了吓唬弱小的竞争对手而起诉他，而又不敢冒涉入一场昂贵的专利诉讼的危险，那么专利权人这种滥用专利权的行为是非常严重的。”[1]

早在1869年的Wren v. Weild案中，英国法院认为，如果专利权人是诚实地（bona fide）以提起侵权诉讼相威胁的，就不必因此而承担损害赔偿责任；但是受到威胁的人如果证明专利权人的主张是没有事实依据的，而且还重复这种威胁的话，仍然可以申请颁发制止专利权人继续威胁的禁令。如果原告能够证明被告的威胁具有“恶意损害原告”的目的，即受到专利权人“恶意”威胁的话，受到威胁的一方就可以提起损害赔偿的诉讼。[2]

英国1883年专利法第32条把司法判例上升为成文法，规定了一种“制止威胁的诉讼（action to restrain threats）”，即任何人如果因无根据的侵权诉讼的威胁而受到损害，不管这种威胁是否具有诚信，都有提起诉讼的法定权利。这个规定主是针对那些“想伤害他人但还不敢行动”的专利权人的威胁行为，即他不敢或不愿意起诉，却又散布威胁，由此给对方带来了损害。[3]

英国1949年专利法第65条的规定更为详细。根据该第65条规定，任何人（不管他与一个专利或专利申请有没有利害关系）通过传单、广告或其他方式，以提起专利侵权诉讼来威胁任何他人，任何遭受侵扰的人（不限于被威胁的人）可以提起诉讼要求解除（威胁）。在这个诉讼中，除非被告能证明原告的行为构成了侵权或者除非原告没有表明该主张是无效的，原告有权获得以下救济：（a）宣布该威胁是不公正的声明；（b）禁止继续威胁的禁令；（c）因此而遭受的损害赔偿。但是，仅仅是通知存在一个专利，这种行为不构成上述意义上的威胁。[4]

英国1977年专利法第70条对可起诉的威胁的范围增加了明确的限制。该第70（4）条规定：以侵权诉讼相威胁时，如果其指控的侵权包括制造或进口有关产品或使用有关方法时，不能提起该条规定的制止威胁的诉讼。[5]也就是说对于以侵害专利产品制造权、进口权以及专利方法使用权的理由而威胁起诉，是允许的。[6]

英国专利法规定的“制止威胁的诉讼”主要针对的是以诉讼相威胁的行为，而不是诉讼行为本身。因为仅提出威胁或者侵权警告，而又不敢提起实际的诉讼，就说明专利权人对于侵权的成立或者说赢得侵权诉讼本身就没有信心，这样的威胁往往是没有事实依据的，所以专利法允许被威胁的一方起诉。在诉讼中，应该由提出威胁的专利权人提出证据证明侵权成立（举证责任倒置），否则法院就向被威胁的一方提供禁令（禁止继续威胁）和损害赔偿的救济。但是，这个“制止威胁的诉讼”的适用范围如今被极大地缩小了，即只有专利产品的销售者或者使用者受到这种威胁，才可以提起这个诉讼，而制造者、进口者以及专利方法的使用者并不能因为受到警告或者威胁而起诉。

二、美国：非诚信执行知识产权的反托拉斯救济

在美国，当专利权人起诉对方或其客户专利侵权或者威胁要起诉时，对方可以寻求联邦反托拉斯法或者联邦或州的反不正当竞争法的救济。[7]

美国法院总体上认为，只要是诚信地执行（good faith enforcement）专利，不管是提起实际的诉讼，还是发出可能提起侵权诉讼的警告，都不会违反联邦或州的反托拉斯法或不正当竞争法。[8]这就是免除反托拉斯责任的所谓的“Noerr-Pennington原则”。另外，根据美国1952年《专利法》第271（d）的规定：为制止侵权或帮助侵权而寻求执行专利权，也不构成专利滥用，不能停止对专利权的保护和侵权救济。[9]

不过，如果专利权人非诚信地执行专利，因此受到损害的一方可以寻求联邦或州法的救济。[10]但是《专利法》对此并没有明确提供确定的救济（比如禁令或损害赔偿），而是基于专利法以外的法律依据，包括反托拉斯、兰哈姆法或普通中的不公平竞争、侵权法等。[11]究竟什么是“非诚信”，法院的判决并没有给出一个明确的定义。[12]“确切地说，什么是“非诚信”仍然需要根据个案来认定。”[13]

在反托拉斯的实践中，美国有的法院已经支持了这样反托拉斯的请求：如果被诉侵害知识产权的人证明侵权之诉是垄断特定市场的阴谋的一部分，就会违反美国反托拉斯法的有关规定，请求因此有权要求返还成功抗辩侵权之诉所花费用的三倍的赔偿。但是，请求人的证明责任非常沉重：不仅要证明该诉讼构成反托拉斯侵害的所有通常要件外，还必须证明侵权之诉中的知识产权是无效的，而且诉讼标的是缺失的，并且是恶意提起诉讼或者维系诉讼。[14]所谓的诉讼标的缺失，最高法院认为是指“理性的诉讼当事人不能现实地期待凭是非曲直而胜诉”，即所提起的诉讼客观上没有胜诉的优势。[15]所谓的恶意是指侵权案件的原告知道或者相信该知识产权是无效的，但是仍然企图通过法律手段取得知识产权，比如欺诈专利局而取得知识产权；取得权利许可的目的是为了恶意提起诉讼等。[16]

总之，在美国，对无效的知识产权提起侵权诉讼或者诉讼威胁本身并不构成反托拉斯责任，除非该诉讼既是标的缺失，又在这个过程中是恶意的。但是，如果这个侵权诉讼行为是一项违反反托拉斯法的计划的一部分，比如，该诉讼行为和原告的其他行为一起违反了反托拉斯法，或者该行为属于和其他人共谋垄断的一部分，就侵权案件的被告就无须证明标的缺失与恶意，而可以要求获得所花费的诉讼费用的3倍的赔偿。[17]

另外，根据美国衡平法的禁止反悔原则，在一个专利侵权案件中，如果由于专利权人的误导行为（misleading conduct）——包括特别声明、作为、不作为，或在有义务说话时却保持沉默，比如，发出侵权警告后却迟迟没有进一步的主张，导致被控侵权的人根据上述行为合理地推断专利权人无意对自己主张权利而继续实施该专利。这时，如果专利权人提出诉讼请求，被控侵权的人会则因上述确信（reliance）而遭受实质性的损害（detriment）。在这种情形下，法院就会排除对专利权人的救济（包括损害赔偿和禁令）。[18]这是美国法院对专利权人以侵权诉讼相威胁采取的一种特别限制措施。

三、欧盟：滥用侵权诉讼或以侵权诉讼相威胁构成滥用支配地位

在欧盟，一个具有支配地位的企业如果对其竞争对手提起侵害知识产权的诉讼或者以诉讼相威胁，有可能违反欧共体条约第86条，构成滥用支配地位。

在1998年的ITT Promedia NV案[19]中，欧共体委员会认为，诉讼行为构成第86条意义上的滥用必须满足两个要件：一、该诉讼无法被认为是一种合理主张权利的努力，而只是为了骚扰对方；二、该诉讼蕴涵在一个目的在于减少竞争的计划中。欧洲初审法院在该案的判决中进一步指出：这两个标准必须严格地以不会妨碍司法救济权利行使的基本原则来解释和适用。就本案而言，必须考虑提起该诉讼时所存在的具体情况，而且当事人在提起诉讼时其主张的权利是否事实上存在或该诉讼是否很有道理并不是关键，而是要判断当事人提起该诉讼是否是为了主张其当时自己合理地认为是自己的权利。最后，法院认为该系争的诉讼不符合上述两个条件，所以不认为构成第86条意义上的滥用。[20]

但是，在1978年关于日本Yoshida Kogyo KK（YKK）集团公司控告英国Imperial Metal Industries (IMI)公司和德国—瑞士Heilmann 公司的一个案件[21]中，欧共体委员会认为，IMI与Heilmann是在欧共体拉链市场中占有支配地位的企业。IMI/Heilmann联合起来针对竞争对手，一开始提起数起专利侵权诉讼，然后以被告和他们订立限制性的协议或者继续延续这种协议为条件，来中止上述诉讼，这种行为构成了第86条规定的滥用。

这说明，占有支配地位的企业以诉讼相威胁，目的在于订立违反竞争法规定的协议的，可以构成滥用支配地位而受到处罚。而且，根据欧共体竞争法对滥用诉权的行为进行处罚，当事人在提起诉讼时其主张的权利是否事实上存在并不是关键。这无疑比美国的反托拉斯责任构成要件来得宽松。

四、中国：专利权人滥用诉讼程序的救济

我国司法部门和立法机构以及学界也已经针对权利人滥用诉权的行为采取特别的救济措施进行了规定、研究和探讨。

1、《北京市高级人民法院关于专利侵权判定若干问题的意见（试行）》

2001年9月29日北京市高级人民法院下发的《北京市高级人民法院关于专利侵权判定若干问题的意见（试行）》[22]第五点关于“专利侵权抗辩”的理由中，曾规定了“滥用专利权抗辩”。根据该意见第90条规定：“被告以原告恶意取得专利权，并滥用专利权进行侵权诉讼的，应当提供相关的证据。恶意取得专利权，是指将明知不应当获得专利保护的发明创造，故意采取规避法律或者不正当手段获得了专利权，其目的在于获得不正当利益或制止他人的正当实施行为。”

这里，构成滥用专利诉讼权利的前提是“恶意取得专利权”，而构成“恶意取得”的要件则非常严格，包括：（1）客观上，专利权的客体不受专利法保护（或者说不具备可专利性）；（2）主观上，申请人明知不具备可专利性而申请取得专利权；（3）手段上，采取规避法律或者不正当手段进行申请；（4）目的上，申请具有获得不正当利益或制止他人的正当实施行为的目的。可以看出，北京高院的这个规定深受美国法院的反托拉斯司法实践的影响，但是两者还是有明显区别：

首先，这个规定并不是像美国那样以反垄断法（反托拉斯法）为法律依据的，因此，构成滥用诉权并不存在违反反垄断法的构成要件；而且这里的“滥用诉权”只是侵权抗辩的理由，被告不能提起独立的损害赔偿诉讼，也不能以此提出反垄断之诉，所以无法获得惩罚性的诉讼费用赔偿。

其次，如果侵权抗辩成立，该意见也没有明确会产生什么后果。假如只是因此而认定不构成侵权，这个需要搜集大量证据的抗辩几乎没有什么意义。因为这个抗辩成立的前提是专利权的客体不受专利法保护，如果这个事实可以认定（不管是通过专利复审委员会的无效宣告还是通过法院直接适用公知技术抗辩原则来认定），那么，无效的专利权或者说不受保护的专利技术自然不能主张权利，法院当然可以认定不成立侵权而驳回原告起诉，但是，不存在对被告因诉讼而造成的损失进行赔偿的问题。那么这实质上就是专利无效问题或者说公知技术抗辩的问题了，滥用专利诉讼权利与否在这里几乎没有什么意义。被告并不能因此而获得损害赔偿。

因此，上述规定对于滥用诉权进行救济的实际意义不大。

2、《专利法第三次修改建议稿》

2006年国家知识产权局网站公布的《专利法第三次修改建议稿》新增的第A10条第二款对滥用专利诉讼权利也进行了规定：“专利权人明知其获得专利权的技术或者设计属于现有技术或现有设计，恶意指控他人侵犯其专利权并向人民法院起诉或者请求专利行政管理部门处理的，被控侵权人可以请求人民法院责令专利权人赔偿由此给被控侵权人造成的损失。”

究其立法的背景和目的，按照该建议稿的解释，这是“恶意诉讼的反赔制度，其目的是为了防止专利权的滥用。”“如果明知其一项技术或者设计是现有技术或现有设计，就不应当申请获得专利。现实中存在一些人，不但有意违背专利法的规定，特别是利用实用新型和外观设计专利申请不经过实质审查的制度，对这样的发明创造申请获得了专利权，而且还恶意指控他人侵犯其专利权，对他人的正常经济活动形成了严重干扰。应当认为，这种行为侵害了社会公众的利益，构成了恶意诉讼，是一种滥用专利权的行为。”“基于上述理由，建议专利法规定恶意诉讼的反赔制度，即专利权人应当赔偿其恶意行为给被控侵权人带来的损失，以此保障社会公众的利益，增强对恶意诉讼行为的法律威慑作用。”

从上述立法理由来看，这个“恶意诉讼的反赔制度”似乎正是沿着北京市高级人民法院关于滥用专利诉权的规定的思路而来的。只是因为北京高院的意见无法解决因原告滥用专利诉讼权利而损害了被告利益进行损害赔偿的问题，试图在第三次修改专利法时明确增加滥用专利诉讼权的损害赔偿制度。

但是，这个立法建议仍然有不少值得商榷之处。

首先，该条文的设计的制度仍然存在不少仍需明确之处。第一，该条文设计的“反赔制度”是基于专利侵权诉讼的反诉，还是一个可以完全独立提起的诉讼，或者是兼而有之，从该条文的规定中无法得到明确的答案。第二，与北京高院的意见类似，修改建议稿中构成滥用专利诉讼权利的前提是：有关专利技术或设计是现有技术或设计，也就是说仅限于违反专利新颖性的现有技术。这甚至比北京高院规定的不受专利法保护的技术（或不具备可专利性的技术）的范围还要窄。这样的话，可能会构成滥用专利诉讼权的专利侵权诉讼的范围也就非常有限了。第三，根据该条文的设计，要认定构成滥用专利诉讼权利，必须首先得认定该专利技术是现有技术。而这只能通过专利复审委员会的无效宣告程序，或者是法院适用公知技术抗辩原则来确认。也就是说，只要被告提出滥用专利诉权的损害赔偿之诉，法院必须对该专利是否是缺乏新颖性的现有技术进行审查，而这必须要明确有关程序。第四，专利权人明知是现有技术与恶意指控之间有什么联系？构成滥用诉权是否在认定恶意诉讼的同时还必须存在主观上的“明知”（为现有技术）？如果“明知”是否就足以认定是恶意或者说只要具有恶意是否就足以构成滥用？如果不能从“明知”直接推定为是具有恶意，那么，如何证明专利权人是恶意指控？是根据专利权人的主观恶意来认定，还是根据诉讼造成的客观损害后果来认定？总之，这个修改建议稿的规定还有值得推敲和完善之处。

其次，“恶意诉讼的反赔制度”的实际意义有待商榷。“反赔制度”的主要目的是在原告因专利无效而败诉后，无过错的被告因原告提起的诉讼以及诉讼保全等措施所造成的损失，比如律师代理费、证据保全费、提起无效宣告的费用、律师调查差旅费等诉讼费用，以及因诉前禁令造成的经济损失加以赔偿。而这些因“滥用诉权”而造成的损失绝大多数是可以根据侵权损害赔偿的原理来加以直接认定和赔偿的。[23]比如，《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第十三条规定，（诉前禁令的）申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失，被申请人可以向有管辖权的人民法院起诉请求申请人赔偿，也可以在专利权人或者利害关系人提起的专利权侵权诉讼中提出损害赔偿的请求，人民法院可以一并处理。因此，即使在不认定原告滥用诉权的情况下，专利权人因败诉（即“申请错误”）也会产生对被告有关损失的损害赔偿问题。在司法实践中，已经有法院对所谓的“滥用诉权”行为做出了损害赔偿的判决。2006年南京市中级人民法院在一起就实用新型专利侵权诉讼提起的“滥用诉权”案件中认定，被告恶意申请并获得专利权，继而控告他人侵犯其专利权，将无辜的原告拖入专利侵权诉讼、专利行政诉讼等诉讼漩涡，干扰其正常的生产经营活动，其行为侵害了原告的合法权益，客观上给原告造成损害，已构成恶意诉讼，应当承担相应的法律责任。南京市中级人民法院最终判决：被告赔偿原告支付的律师代理费、公告费等经济损失21500元，承担案件受理费5520元。判决后，被告没有上诉，而是选择申诉，2007年3月12日，江苏省高级法院知识产权庭经过复查，认定一审判决适用法律得当，判决无误。 [24]这个判决也是直接从侵权法的角度来判定“滥用诉权”行为的。所以，所谓“滥用诉权的反赔”很大程度上可以通过侵权损害赔偿来替代解决的。

最后，滥用诉权的反赔制度解决的仅是那些实际已经提起专利侵权诉讼的滥用行为，但是无法解决“以侵权诉讼相威胁”的行为，如滥发侵权警告函来限制他人竞争的行为。事实上，在知识产权权利人滥用执法程序的行为中，对那些真正进入诉讼程序或者已经完成诉讼程序的案件，认定其为滥用诉权的行为是要特别谨慎的，因为任何一个诉讼对于诉讼双方来说都会带来承重的负担，原告一般不会轻易行使诉权，既然勇于提起诉讼，就说明其对于胜诉是有一定信心的。相反，倒是那些只是以侵权诉讼相威胁，却不提起实际诉讼的行为，倒更有可能存在更多的主观恶意。所以，英国专利法向来只对那些“威胁”行为进行规制，而那些已经实际提起的诉讼并不会受到专利法的约束。

也许正是因为存在上述不尽人意之处，全国人大常委会公布的《专利法》第三次修改草案中，已经删除了建议稿中的关于恶意诉讼的反赔的条款。笔者以为这是明智的。

五、本文的建议

与发达国家相对成熟和完善的规制知识产权权利人滥用诉权的法律救济制度相比，我国有关法律还很不完备，难以承担起有效惩处滥用诉权，同时保障合法诉权的重任。

借鉴国外的有关立法和实践，本文认为，我国有必要在以下两个方面完善有关制度：

1、运用《反垄断法》加大对滥用诉权行为的惩罚力度。

滥用知识产权诉讼权利的行为对于被告方造成的损害不仅仅是一些诉讼费用的损失，如果事后仅仅给予诉讼费用的损害赔偿往往不能完全弥补被告的损失，也难以对滥用诉权的原告方形成有效的威慑。对此，发达国家和地区一般都运用竞争法来加以救济，并对滥用诉权而违反竞争法的原告方采取惩罚性的损害赔偿措施。我国刚刚施行的《反垄断法》也规定滥用知识产权的行为可以适用该法。因此，今后在施行该法的指南或者细则中，或者在执法和司法实践中完全可以借鉴发达国家的做法，规定构成滥用诉权而违反《反垄断法》的认定标准，并规定惩罚性的救济措施。

2、对于以侵权诉讼相威胁的行为规定救济措施。

与滥用诉权相比，以侵权诉讼相威胁的行为应该更为常见和普遍，因此也更具有威胁和危害。所以，法律应该对以侵权诉讼相威胁的行为采取更为便捷和严厉的救济措施。我国立法目前对此还没有规定明确的救济手段。因此，国外的有关立法和实践同样具有借鉴意义。比如，可以借鉴英国专利法规定的以侵权诉讼相威胁的诉讼，对威胁者颁发禁止继续威胁的禁令，并赔偿被威胁者因此遭受的损失；还可以借鉴美国法院采用的禁止反悔原则，对发出侵权警告后却事实上放弃了主张权利，事后又反悔对此进行侵权诉讼的行为，可以拒绝颁发禁令并拒绝给予损害赔偿。