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摘要：本文拟回答以下问题：（1）软件许可协议是不是技术合同？（2）本案是反垄断案件还是合同纠纷案件？（3）本案适用中国法还是美国法？（4）本案的诉讼理由应该是什么？（5）合同无效对侵权的成立与否有无影响？（6）能否起诉英特尔公司滥用市场支配地位？

关键词：软件许可协议 合同无效 反垄断法 滥用支配地位

英特尔诉东进案被媒体称为2005年中外知识产权第一案，之后，东进诉英特尔案又被媒体称为中国知识产权领域反垄断第一案。经过两年的漫长诉讼，这两个案件最终以和解告终。[1]这对于双方当事人来说可能是个双赢的结果。但由于法院没有作出判决，因此，公众无从知悉案件的详细情况，对于知识产权研究来说，则失去了一个进一步深入分析、评判该案件的机会。而该案件中存在的法律问题，非常值得我们探讨。因此，本文试根据双方起诉时的法律文件，对此案进行分析，以弥补上述遗憾。

一、 案情回顾

根据英特尔公司的起诉状、东进公司的答辩状以及东进公司的起诉状梳理出的案情如下：

电话语音处理板（简称语音板或语音卡）是CTI（计算机与电话系统集成技术）系统中的核心基础硬件，可以提供信令、语音、传真、会议功能系多方面的处理能力。不同的系统集成商以语音板为基础硬件，可以进一步开发各自不同的丰富多彩的业务系统，如多方电话会议系统、个性化回铃音业务（彩铃）、传真存储转发系统、呼叫中心等。为了使系统集成商能够在语音板的基础上开发出实现上述各种业务系统功能的应用软件，语音板的制造厂商在销售语音板时，会同时向客户提供一个软件开发工具包，以便客户利用该开发工具包进行二次开发，形成客户自己的实现各种业务系统功能的应用软件。[2]

英特尔公司（注册地为美国）生产五大类几十种通讯板卡产品，包括语音卡、传真卡、会议资源卡等。SR5.1.1软件（包括其中的英特尔头文件）是英特尔公司提供给其用户的应用软件开发工具包。英特尔公司产品必须在使用SR5.1.1并得到该软件的支持下才能为用户正常使用。用户也只有使用和依靠该SR5.1.1软件才能进行应用程序的开发以及正常发挥有关英特尔公司产品的各项功能。SR5.1.1由多个软件和文件组成，包括但不限于驱动程序层（Driver）、动态链接库文件层（Library Files）及主要由英特尔头文件定义的应用程序接口层（Application Programming Interface, 简称API）等。[3]

东进公司（注册地为中国）系一家专业提供CTI（计算机与电话系统集成技术）系统平台的系统集成商。[4]2002年东进公司开发出DN系列通讯产品十余种。该系列产品使用的配套软件开发工具包名为NADK。[5]从东进公司处购买NADK软件的用户，一般都是已经从英特尔公司处购买并使用过SR5.1.1软件开发工具包的用户。因为这些用户已经利用SR5.1.1中的英特尔头文件开发出自己的应用程序，所以在其改用东进公司的产品时，为了在东进公司的产品上继续使用这些已有的应用程序以免造成投资损失，要求东进公司提供与英特尔头文件兼容并因此能够与用户基于英特尔头文件所开发的已有应用程序实现兼容的NADK软件。[6]

2004年12月20日，英特尔公司起诉东进公司。认为（1）东进公司未经许可，使用英特尔头文件作为NADK 的软件开发环境，开发出直接复制英特尔头文件内容并与英特尔公司的API完全兼容的动态链接库文件及驱动程序。（2）东进公司在销售其配套NADK软件及有关售后服务中未经英特尔公司许可使用了英特尔头文件作为其API层软件。（3）东进公司非法复制英特尔头文件并以售后服务的方式通过电话、电子邮件等手段直接提供给其用户。[7]

2005年2月1日，东进公司答辩，全面否定了英特尔公司的指控。（1）任何头文件均不能构成软件开发环境，东进公司从未“开发出直接复制英特尔头文件内容并与英特尔公司的API完全兼容的动态链接库文件及驱动程序”。（2）东进公司自行研发的NADK软件开发工具包离开了英特尔头文件仍能正常使用。东进公司从未在NADK软件及有关售后服务中未经英特尔公司许可使用英特尔头文件作为其API层软件。（3）东进公司从未“非法复制英特尔头文件并以售后服务的方式通过电话、电子邮件等手段直接提供给其用户”。[8]

2005年3月3日，东进公司通过英特尔公司在中国地区的代理商购买了两套由英特尔公司生产的语音板，同时获得了两套由英特尔公司以压缩光盘形式提供的软件开发工具包SR5.1.1。SR5.1.1软件上附有英特尔公司以格式条款形式提供的一份《英特尔软件许可协议》。许可协议明确规定，用户只有在英特尔公司产品或包含了相关英特尔公司产品的用户产品上才能使用和运行SR5.1.1（包括其组成部分，如英特尔头文件等）,从而开发自己的应用软件。[9]

2005年3月8日，东进公司起诉请求确认《英特尔软件许可协议》中关于软件许可使用条件的上述约定构成非法垄断技术、妨碍技术进步并请求确认该条款无效。

简单归纳一下：英特尔公司为了维持在语音卡市场中的优势，通过软件许可协议中的限制性条款限制用户将与该语音卡配套的软件工具包用于其它语音卡产品中；东进公司自己开发的语音卡产品以及配套的软件工具包显然对英特尔公司形成了竞争。如果说《英特尔软件许可协议》中的条款是合法有效的，而且用户改用东进公司的产品以及软件时确实非法复制了英特尔头文件的话，英特尔公司可以直接起诉用户违约或者侵权。但是，一方面英特尔公司不想直接得罪用户，一方面东进公司的竞争威胁才是要害所在，所以英特尔公司选择起诉东进公司侵害其软件的著作权。如果侵权成立，那些用户也就无法继续使用东进公司的软件以及语音卡产品了。而东进公司为了反击英特尔公司并继续向用户销售自己的产品，除了主张侵权不成立之外，还匆匆扮演了一回英特尔软件用户的角色，在起诉前5天购买了英特尔软件，随后主张《英特尔软件许可协议》中的条款构成技术垄断，并主张该合同条款无效。

这里不谈英特尔诉东进侵权能否成立，只就东进诉英特尔的起诉理由能否成立，能否实现反击英特尔公司的目的等阐述笔者的观点。

二、 准据法：中国法还是美国法

东进公司起诉英特尔公司的案由为“技术合同无效纠纷”，并在起诉状中反复引用《技术进出口管理条例》以及《合同法》来主张《英特尔软件许可协议》中的个别条款无效。显然，东进公司认为该协议是技术进出口合同。但是，根据我国《著作权法》以及《计算机软件保护条例》的规定，软件是属于受著作权保护的作品，而不是技术。那么，软件许可协议究竟是版权许可合同还是技术转让合同？

软件许可与技术转让确实有点不同：技术转让需要实实在在地提供技术内容，而软件许可在大多时候只是提供一个软件产品。所以从这个意义上讲，软件许可更接近于产品销售，而不是技术转让。如果一定要讲“许可”，也主要是许可复制受版权保护的软件作品，而不是许可使用该软件技术来制造软件产品（这里套用了“使用专利技术制造专利产品”的说法）。可见，软件许可与技术转让不尽相同。但是，根据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》[10]第1条规定：“技术成果，是指利用科学技术知识、信息和经验作出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案，包括专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等。”虽然这个解释本身没有说明为什么软件属于技术成果范畴，也不论该司法解释是否与我国《著作权法》的规定相悖，依据该解释，软件许可协议应该是技术转让合同。所以，如果该案适用中国法来审理的话，显然要受到《合同法》以及有关司法解释的约束。至于该案能否适用《技术进出口管理条例》的有关规定，笔者以为尚难以得出明确的结论。因为该条例没有明确其立法依据是否包括《合同法》，所以不能说最高人民法院的司法解释（软件许可属于技术合同）同样可以用于解释该条例。

那么，该案是否必须适用中国法呢？这是颇有争议的，连当事人也莫衷一是。东进公司曾在其答辩状中称：“本案涉及的SR5.1.1软件的许可协议不具有法律约束力。首先，该协议适用法律是加利福尼亚法律的管辖；其次，即使是适用中华人民共和国法律，也因违反合同法和反不正当竞争法的强制性规定而无效。” 似乎是说该协议应适用美国加州法。而东进公司在起诉状中却又反复引用了中华人民共和国的法律，似乎又在说该协议应适用中国法。

有学者认为：“尽管英特尔在该协议中规定适用法律为美国加利福尼亚州的法律并排斥冲突法和《联合国国际货物销售合同公约》的适用，但由于英特尔在中国起诉并被法院受理，按照司法主权原则，该协议只能适用中华人民共和国的法律及中国参加的国际条约，因此，该协议要遵循我国《著作权法》和《合同法》的基本原则和相关规定。”[11]这个说法能否成立？

根据中国目前的法律，本案性质只能是涉外合同纠纷，这一点恐怕没有争议。根据《民法通则》第145条第1款和《合同法》第126条第1款规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。[12] 在《英特尔软件许可协议》中当事人明确选择适用法律为美国加利福尼亚州的法律，按照意思自治原则，中国法院审理该合同纠纷应该适用当事人选择的准据法，而不能适用中国法。当然，意思自治原则不是绝对的。“某些调整国际合同关系的法律属于强制适用的法律(mandatory law)，如果当事人选择了这些强行法以外的法律，这种选择将无效，合同必须适用有关强行法。”[13]但是，我国法律关于强行法适用的明确规定仅仅限于《合同法》第126条第2款的规定的三类合同[14]，至于其他合同以及关于合同条款无效的规定是否属于强行法律，并没有明确的法律依据。所以，如果《英特尔软件许可协议》中当事人对法律适用的选择必须得到尊重，那么我国《合同法》关于“非法垄断技术、妨碍技术进步”的技术合同无效的规定是否必然强制适用于本案，就是值得商榷的了。[15]

不过，本案的焦点问题是知识产权许可协议中常见的限制性条款问题，就本案的真实性质而言，与其说是一个合同纠纷案件，还不如说是一个反垄断案件。因为许多国家和地区（包括欧盟、美国、德国、日本、台湾等）对于许可协议中的限制性条款的规制都是通过其反垄断法（或竞争法）来实现的[16]。许可协议中的限制性条款并不是一个单纯的私法问题，而需要国家通过反垄断措施来加以干预。就本案原告而言，其主要目的也是为了反垄断，所以其第一个诉讼请求就是“请求确认《英特尔软件许可协议》中关于软件许可使用条件的限制性约定构成非法垄断技术、妨碍技术进步”，只不过囿于我国目前还没有反垄断法，对知识产权许可协议中的限制性条款只通过合同条款无效制度来处置，所以才不得不提起“合同无效”之诉，而不是“反垄断”之诉。假如我国已经有了反垄断法，并且反垄断法对此也有规制的话，那么本案的性质就成为违反反垄断法（反垄断案件），而不是违反合同法（合同纠纷案件）了。这时，中国法院审理反垄断案件就没有依照合同意思自治原则适用外国法（美国法）的必要了。当然，本案如果最终必须适用美国法来审理的话，就会有美国的反托拉斯法能否适用于本案的问题。这里就不做进一步的探讨了。

三、 诉讼理由：限制采用竞争技术还是捆绑销售

东进公司在起诉书中认为《英特尔软件许可协议》构成非法垄断技术的理由是：该协议规定只有在英特尔公司产品或包含了相关英特尔公司产品的用户产品上才能使用该软件产品，这个规定违反了我国《技术进出口管理条例》第29条以及《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条，属于（1）限制技术接受方从其他来源获得与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术；（2）不合理地限制技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源。这两个理由能否都成立呢？

先来看第一个理由。在专利或技术秘密许可协议中，当许可方禁止被许可方制造、使用、销售竞争产品或采用竞争技术时，既影响了被许可方将来在商品市场或技术市场上的竞争能力，又限制了其他与许可方的技术相竞争的第三方的交易机会，如果这种限制对竞争是有不利影响的，原则上各国和地区的反垄断法律对此都加以禁止。[17]那么，什么是竞争技术和竞争产品呢？根据学者的解释，竞争产品是指与所许可产品处于竞争关系的类似产品或替代产品，它可以是用第三方或被许可方的专利技术或技术秘密生产的；竞争技术是指与所许可的方法专利以及技术秘密相竞争或相类似的技术[18]。

在本案中，如果把软件看作一种技术的话，如何解释“与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术”或“竞争产品”呢？它是指与所许可的软件处于竞争关系的类似/替代软件产品呢，还是指与所许可软件相配套的产品的类似/替代产品？

如果是指前者，在本案中应该是指与英特尔软件相竞争的NADK软件，因为就软件而言，技术和产品是合二为一的，所以竞争技术或竞争产品也就合二为一了。但《英特尔软件许可协议》中的限制性条款根本没有限制东进公司使用NADK软件，东进公司的诉讼理由显然不能成立。

如果是指后者，在本案中应该是指东进公司的语音卡产品。这就意味着是将“限制采用与技术提供方相竞争技术”具体解释为“限制采用软件技术提供方英特尔公司提供的与英特尔软件配套的语音卡制造技术”。因为，《英特尔软件许可协议》中的限制性条款确实是限制用户采用与英特尔软件兼容的东进公司语音卡产品，这样，东进公司的诉讼理由似乎可以成立。但若要适用我国上述法律来审理本案，采用这个解释仍必须跨越另一个法律障碍：我国法律只规定限制获得竞争“技术”的条款为非法，并没有明确限制使用竞争“产品”的条款是否违法。而“语音卡产品”是很难被认为是一种技术的，所以限制采用竞争的语音卡产品很难直接适用上述限制竞争技术的规定。

总之，用“限制采用竞争技术”这一条作为本案的起诉理由是不太可靠的。

再来看第二个理由。对于在技术许可合同中要求被许可方从许可方或其指定的人采购原材料、零部件等，使得其他生产或销售原材料、零部件等的企业不易于得到替代客户或与其交易的机会，这种限制也可能对市场竞争具有不利影响而违反反垄断法。[19]美国司法部和联邦贸易委员会1995年发布的《知识产权许可的反托拉斯指南》第5.3节也阐明了对“捆绑安排（TYING ARRANGEMENT）”的态度，认为出售某个产品的卖方要求买方搭购另一个产品，或者要求买方至少同意不从其他供应商购买该（搭售）产品，可以导致限制竞争。我国《技术进出口管理条例》第29条和《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条，对此也各有两个条文加以约束[20]，即技术转让中不允许搭售“非必需”的其他产品或者“不合理地”限制其他产品的购买途径。本案中，虽然从表面看英特尔公司在销售语音卡产品时附加提供了软件，但是在软件许可协议中，却要求该软件只能用于英特尔公司产品或包含了相关英特尔公司产品的用户产品上。根据这项约定，被许可方在合法取得SR5.1.1软件的使用权后，还必须从英特尔公司处购买相关的语音卡产品，而不能购买其他的语音板产品。所以，如果把语音卡产品看作是使用该软件所需要的“零部件、产品或者设备”的话，英特尔公司在软件许可的同时搭售了英特尔语音卡产品，并限制被许可方购买与英特尔语音卡产品相竞争的产品。可见，不管是适用美国法律还是我国法律，《英特尔软件许可协议》中的这个限制性条款都有可能是非法的。

当然，根据美国的有关反托拉斯指南，在审查“捆绑安排”时，反托拉斯局还要看：（1）许可方对该许可产品（如本案中的软件）是否拥有市场支配地位，（2）该捆绑安排是否对该被捆绑产品（如本案中的语音卡产品）的市场竞争带来了消极影响，和（3）该捆绑安排带来的效率与其所产生的限制竞争的后果相比哪个更重要。根据我国法律，则要看英特尔语音卡产品对于SR5.1.1软件从技术上看是否是“必需”的；限制被许可方购买与英特尔语音卡产品相竞争的产品是否有“合理”的理由，比如，为了保证被许可技术（软件）的效果或维持商标信誉，有的国家或地区的法律也是允许有这种限制的。[21]这里不再进一步探讨了。

综上所述，东进公司所诉的《英特尔软件许可协议》中的这个限制性条款从搭售的角度去解释更有利于原告。

四、 对本案的一个假设：诉英特尔公司滥用支配地位

如果东进公司最终能够赢得本案的诉讼（不管是依据中国法认定《英特尔软件许可协议》中的限制性条款无效，还是依据美国法认定《英特尔软件许可协议》中的限制性条款违反反托拉斯法），东进公司就一定能实现其继续向用户销售自己的语音卡产品以及配套软件的目的吗？

英特尔公司以颇有争议的版权侵权为由拿竞争对手东进公司开刀。东进公司被迫应战，并临时扮演广大英特尔产品用户的代言人角色进行反击。但是，这个反击的结果无论怎样，是不能直接影响侵权的成立与否的。东进公司即便赢得了后一诉讼，法院认定《英特尔软件许可协议》中的限制性条款为非法，那也只是意味着东进公司作为英特尔软件合法使用者，可以将该软件用于其他替代的语音卡产品上，而并不意味着东进公司在开发自己的语音卡产品的配套软件工具包时，就可以未经许可而使用英特尔软件（包括其头文件）。如果东进公司在开发自己的软件时确实存在非法复制英特尔软件（包括其头文件）的行为，法院还是可以认定侵权成立的，东进最终还得赔偿英特尔损失，也无法继续销售自己的语音卡产品以及配套软件。所以，笔者以为东进公司的这个诉讼对于前一个侵权案件而言并没有多少实质意义。

那么，在侵权不可避免的情况下，如果东进公司为了继续销售自己的语音卡产品以及配套软件，是否还有其他的救济途径呢？笔者这里提供欧盟的IMS v. NDC案件[22]作为参考。

IMS公司（IMS Health GmbH & Co. OHG）是世界上最大的制药数据供应商。在德国，他按照一种数据报告结构——“1860砖形结构”（实质上是一幅分割为1860个地域或“砖头”的德国地图）提供药品销售数据。砖形结构是用来报告每一个地区药品的估计销售量的，它可以使销售量和数据报告被分解成很小的地域。IMS在德国对该砖形结构拥有版权。

PII公司（Pharma Intranet Information AG ）的业务也包括在德国销售以砖形结构为基础的药品的地区数据。一开始，PII试图提供含有2201个砖形的结构。由于潜在的客户对此没有表现出任何兴趣——因为他们已习惯于含有1860个砖形的结构，所以，PII 决定使用与IMS使用的结构非常相似的1860砖形结构。

IMS向法兰克福地方法院申请颁布临时禁令，禁止PII（后来被NDC公司NDC Health GmbH & Co. KG所收购）使用任何来自于IMS1860砖形结构的其他砖形结构。德国法兰克福地方法院于2000年11月、州高等法院于2001年7月都批准了上述禁令。

NDC于是请求IMS许可其使用1860砖形结构，但是IMS拒绝许可。

2000年12月, NDC向欧洲委员会的竞争事务总干事提出了指控。该指控认为IMS拒绝向NDC许可砖形结构在德国药品销售数据市场中滥用了其支配地位，违反了欧共体条约82条。欧洲委员会审查了该指控，发现砖形结构在德国已经成为一个标准，因为如果要使药品数据报告具备可行性，该结构是必不可少的。根据委员会的看法, IMS的拒绝许可实质上取消了在德国药品数据市场中所有实际的和潜在的竞争，并在德国构成了初步的滥用支配地位，违反了欧共体条约82条。

在同时进行的国内诉讼程序中，法兰克福地方法院认为，如果IMS拒绝以合理的条件授予NDC许可证的行为是属于欧共体条约82条中的滥用方式，IMS就不能运用其权利来获得禁止所有非法使用其作品的禁令。因此，它决定中止诉讼，并于2001年7月请求欧洲法院对三个问题做出先行裁决。其中第一个问题就是：在上述情形下，拒绝许可是否构成条约82条所称的滥用支配地位？

法务官[23]Tizzano 于2003年10月提交了他的意见。按照其观点，有必要把在授予许可中具有支配地位的知识产权权利人的拒绝许可作为属于82条意义上的一种支配地位滥用，前提是1）没有客观的正当理由做出这种拒绝；2）系争的知识产权客体对于进入二级市场的竞争来说是一个不可或缺的工具（input）并且3)要求许可的目的是为了提供一种不同特征的商品或服务，尽管会与知识产权权利人所提供的商品或服务相竞争，却能满足现有的商品或服务无法实现的特殊消费者的需求。

欧洲法院在其2004年4月29日的判决中，很大程度上接受了法务官的观点。法院认为，把一个享有版权的企业拒绝对一个产品或服务提供进入的渠道（以便开展一项特殊的业务）认定为滥用，只要满足三个条件就足够了，即，该拒绝阻碍了一个新产品的出现，而对该新产品存在潜在的市场需求；该拒绝是不公正的；该拒绝排除了在二级市场中的任何竞争。

比照上述案例，在本案中，如果如英特尔公司在诉状中所述的那样，东进公司开发的配套软件开发工具包NADK离开了英特尔头文件即无法正常使用，用户获得不完整的NADK软件包后还必须再获得英特尔头文件，并将其导入NADK中才能使该NADK软件包正常运行，以支持其用户使用东进公司的语音卡产品，那么，“英特尔头文件”显然成了东进公司进入语音卡市场的不可或缺的工具，就如同IMS v. NDC案中的“砖形结构”一样。

这时，为了避免侵权，东进公司的唯一选择就是请求英特尔拥有公司许可使用英特尔头文件。可以想象，为了独占语音卡市场，英特尔公司并不见得会轻易答应许可，很有可能会拒绝许可。这时，假如能够认定英特尔公司拥有语音卡配套软件开发工具包的市场支配地位，英特尔公司可能就存在滥用市场支配地位的嫌疑了，因为它完全符合欧洲法院确立的构成滥用的三个要件：（1）拒绝许可英特尔软件开发工具包的头文件阻碍了一个新产品（东进公司语音卡）的出现，而对该新产品显然存在大量潜在的市场需求；（2）该拒绝是不公正的；（3）该拒绝许可英特尔头文件排除了在二级市场（语音卡市场）中的任何竞争。如果英特尔公司滥用支配地位成立，就可以对其拥有版权的英特尔头文件颁发强制许可，要求它以合理的价格许可东进公司使用。

没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；的市场地位。支配地位。虽当然，以上完全是个假想的案件。在本案中不一定会发生这种情形，也就是如东进公司所说的，东进公司开发的配套软件开发工具包NADK并不需要使用英特尔头文件才能支持其用户使用其语音卡产品，根本不存在侵权的可能。

但是，如果真的存在这种情形，而英特尔公司拒绝许可的话，东进公司可以依据《反垄断法》来起诉英特尔公司止滥用市场支配地位。因为根据我国已经颁布的《反垄断法》第17条的规定，经营者在相关市场内具有能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位，即为具有市场支配地位。而具有市场支配地位的经营者没有正当理由拒绝与交易相对人进行交易，是我国《反垄断法》所禁止的。