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印度——药品与农用化学品专利保护

上诉机构报告 AB－1997－5

文件号：WT/DS50/AB/R

上诉方：印度

被上诉方：美国

第三方：欧盟

Present:

Lacarte-Muró, Presiding Member

Bacchus, Member

Beeby, Member

I. 背景

1. 印度就专家组报告《印度——药品和农用化学品专利》[1]（以下称专家组报告）中的某些法律和法律解释问题提出上诉。此前，美国诉称：印度缺乏药品和农用化学品专利保护，违反了TRIPS协定第27条；或缺乏提供药品和农用化学品专利申请途径，违反了TRIPS协定第70条第8款；以及没有设立相应的机构授予此类产品的专有销售权（exclusive marketing rights），违反了TRIPS协定第70条第9款。就此争端解决组织成立了专家组。专家组第2.1段到2.12段具体介绍了印度在药品和农用化学品专利保护方面的“法律制度”[2] 的相关事实。

2. 专家组报告在1997年12月5日分发给WTO成员，其结论是：根据所认定的上述事实，印度没有遵守TRIPS协定第70条第8款a项的义务，也违反了TRIPS协定第63条第1款和第2款规定的义务，因为印度在TRIPS协定第65条规定的过渡期内，在药品和农用化学品专利申请方面，没有建立一个机制来充分地保存新颖性和优先权，也没有就此机制的信息进行充分公布和通告，另外由于印度没有建立专有销售权的相关制度，违反了TRIPS协定第70条第9款的规定。[3]

专家组做出了如下建议：

专家组建议，争端解决组织敦促印度将过渡期内有关药品和农用化学品专利保护制度调整至与TRIPS协定要求的义务一致。…….[4]

3. 1997年10月，印度通知DSB将依照《关于争端解决的规则与程序的谅解》[5]（DSU）第16条第4款，就专家组报告中某些法律问题和法律解释问题提出上诉，并根据第20条“上诉审查工作程序”（工作程序）向上诉机构递交了一份上诉通知。10月27日，印度递交了一份上诉方的呈递书。[6] 11月10日，美国根据工作程序第22条递交了被上诉方的答辩书，同日，欧共体根据工作程序第24条递交了第三方意见。1997年11月14日，根据工作程序第27条规定，DSB举行了口头听证会。受理此上诉的合议庭在听证会上听取了争议双方和第三方的各自意见和论辩。

II. 争执各方的意见

A. 上诉方：印度

4. 印度就专家组与TRIPS协定第70条第8款、第9款和第63条有关的法律裁决提出上诉。印度认为，通过“行政命令”（administrative instructions）[7]的方式，印度已经建立了有关药品和农用化学产品专利申请的渠道，接受专利申请并授予申请日（这些申请通常被称为“邮箱申请”）。印度声称，截至于1997年10月15日，印度已经接受了1924件专利申请，期中531件来自美国。在接受专利申请后，这些相关专利的有关事项，例如受理号、日期、申请人，发明名称也公布在印度的官方公告中。这些专利申请尚未被审查，也没有一项被驳回。在1996年8月2日，政府曾在国会中陈述：“截至1996年7月15日，专利局已经接收到了893项来自印度和外国的有关药品和医疗方面的专利申请。根据1995年1月1日生效的《世界贸易组织协议》，这些专利申请将在2005年1月1日之后进行审查。”[8]

5. 印度认为，TRIPS协定第70条第8款的目的是为了确保成员国从1995年1月1日起接收专利申请并做好记录，以备2005年之后的授权保护。印度认为，专家组裁定TRIPS协定第70条第8款包含两层义务：一是建立邮箱以接收申请人有关药品和农用化学产品专利申请，给予登记日和优先日；二是建立法律确定性，确保专利申请和专利在将来不会被驳回或者无效。印度主张，上述第二层义务是专家组的无中生有。

6. 印度认为，专家组通过援引和解释1947年GATT第3条和第6条文本中的“竞争关系的可预期性概念”（the concept of predictability of competitive relationships）去证明上述第二层义务的正当性。印度认为，将这一概念引入TRIPS协定是有问题的。另外，专家组用这一概念，将印度授予药品和农用化学产品发明专利权的日期提前。因此，印度认为，专家组把TRIPS协定第70条第8款（b）和（c）项的实体性义务放进了仅有程序性义务内容的第70条第8款（a）中，把一项应该在将来实施的义务变成一项当前的义务。

7. 印度认为，印度提供的现行专利申请渠道能够确保在应该授权的时候授予专利权。依据印度的主张，当出现TRIPS协定第70条第8款第（b）和（c）项的专利时，印度提供了绝对的确定性，可以决定对目前提出的专利申请授予专利，并根据这些专利申请的日期确定这些发明的新颖性和优先问题。印度坚持主张，现行法律在理论上拒绝邮箱申请的做法，与根据TRIPS协定第70条第8款第（b）和（c）项在将来授予专利的情况，两者并不存在逻辑联系。

8. 根据印度的观点，专家组在解释TRIPS协定时为成员设置了一项要求，成员国必须消除任何有关成员国是否达到TRIPS协定要求的合理疑惑。印度认为，专家组对TRIPS协定第70条第8款第（a）项的解释违反了已经确立的有关举证责任的原则。

9. 印度认为，当专家组对印度提交的证据适用不恰当的证明标准时，专家组将举证责任从申诉方（译者注：美方）转移给被申诉方的不良后果被恶化了。印度提交的那些证据是用以表明美国的主张是建立在对印度法律的错误解释基础上的。根据印度的观点，专家组没有把印度法律做为一项被美国接受的事实问题，而是做为专家组的法律解释问题。印度认为，本案中专家组如此积极主动，跟之前其他案件中涉及国内法问题时专家组的谨小慎微构成鲜明对照。[9] 当印度以及（其他）邮箱制度的建立者根据国内法建立的这个制度受到质疑时，专家组本应遵循GATT的实践给予他们相应的利益。就印度当局解释法律所涉及的事项，专家组本应给予引导。印度认为，当一个成员国主张已经根据国内法建立邮箱制度、邮箱制度已经存在时，只有以令人信服的证据证明邮箱制度在该国内法中是违法的，才能推翻成员国的主张。成员国根据各自的国内法，选择各自的方式建立邮箱制度，这点至关重要。

10. 印度认为，TRIPS协定第70条第9项规定了成员国为提起了专利申请的药品和农用化学产品提供专有销售权，但也仅限于该条特别规定的情形下。印度认为，TRIPS协定第70条第9项并没有创设义务，要求成员国在该条特别规定的情形出现前，就在国内法中建立一套授予专有销售权的制度。

11. 印度认为，专家组没有全面考察TRIPS协定第70条第9项的内容。TRIPS协定中有不少规定，包括第22条第2项、第25条第1款、第39条第2款、第42条到第49条、第51条，都明确要求成员国在真正采取某些措施之前，改变国内法以授权国内当局采取这些措施。印度还指出，比较TRIPS协定第70条第9款和TRIPS协定第27条的术语是富有启迪的，后者采用了发明“可获得专利”（patent shall be available）的表述。印度认为，专家组仅仅在TRIPS协定第27条的含义下来理解TRIPS协定第70条第9款，而忽视了“可获得”（shall be available）和“应授予”（shall be granted）两者之间的联系和区别，因为除非某一发明首先“可获得”专利，否则是无法“授予”专有销售权的。[10]

12. 印度坚持，TRIPS协定第70条第9款是TRIPS协定过渡性安排的一部分，主要目的是为了让发展中国家能够推迟立法的改变。发展中国家的药品和农用化学产品的专利保护，是TRIPS协定最为敏感的问题。就印度看来，专家组对TRIPS协定第70条第9项的解释意味着TRIPS协定过渡性安排允许发展中国家推迟改变所有技术领域的立法，但唯独最为敏感的领域反而不允许。

13. 印度认为，专家组并没有根据TRIPS协定第70条第9款的用语、上下文和过渡性安排的目的来解释该条，而是为“可预期的竞争条件”的需要进行扩大解释和论证。印度认为，这种观点将未来采取行动的义务变成了当下采取行动的义务。印度指出，在《WTO协定》[11] 中有一些过渡性规定，要求在将来某一日期或者某一事件到来时采取某些行动。这些义务与TRIPS协定第70条第8项、第9项下的义务是类似的，都取决于某个日期和事件。印度认为，尽管成员国可以在这些日期和事件之前就采取相应的行动，但不应强制成员国在这些日期和事件之前一定要在国内法中做出相应规定。

14. 印度认为，根据DSU第3条、第7条和第11条，专家组仅能根据争议各方提交的问题做出事实认定和建议。印度认为，专家组超越了它在DSU下的权限，在接受了美国有关TRIPS协定第70条第8项的主要诉求后，又审理了美国后来提出的有关TRIPS协定第63条的诉求。印度希望知道，如果上诉机构认为专家组有权就美国有关TRIPS协定第63条的诉求进行裁定，是否专家组有权同时建议印度以符合TRIPS协定第70条第8项（a）和第63条的方式建立邮箱制度；如果专家组有该权力，那么专家组做出有关TRIPS协定第63条的建议的依据何在？

B. 被上诉方：美国

15. 美国认可专家组有关TRIPS协定第70条第8款、第9款和第63条的法律解释和裁决。美国认为专家组正确的分析了TRIPS协定第70条第8款的文本和上下文，并重点分析了印度所描述的相关制度无法达到这一规定的目标和预期。美国认为，为未来交易创造所需要的预期的重要性这一概念，规定在GATT1947年第3条和第6条中。但是，美国不认为在成员国之间，确保最低程度的待遇和竞争关系的目标是唯一被推崇的。在竞争关系上保护WTO成员合法预期，其重要性在知识产权贸易和与知识产权有关的一般货物贸易上都是一样的。

16. 美国认为，根据TRIPS协定第70条第8款，成员国有义务为邮箱申请提供合理的有保障的待遇。美国认为，专家组正确地解释了TRIPS协定第70条第8款，要求建立一个邮箱制度以确保专利申请获得一个有保障的法律地位。这一解释涉及TRIPS协定第70条第8款第（a）（b）和（c）项的关系，以及邮箱制度的目的。美国坚持认为，印度所描述的行政制度并没有为邮箱申请的提交建立良好的法律基础。美国认为，专家组课以美国的举证责任是正确的，与上诉机构报告“美国――影响印度机织羊毛衬衣和上衣的措施”（美国－衬衣和上衣案）[12]一致。美国认为，专家组在举证标准上是正确的，专家组的分析并没有任何导致举证责任从美国转给印度的负面效果。美国认为，专家组并没有要求印度证明它给专利局的行政命令是不受任何威胁和挑战的，而是印度没有反驳美国有关邮箱申请和随后的专利可能被这些威胁所无效的观点和证据。

17. 美国认为，专家组正确地分析了印度对“修改和巩固专利法法案的实施”（专利法）的事实争议，认为印度的主张试图将一个事实问题变成一个法律问题。尽管美国承认，当涉及某一成员国国内法问题时从该成员国寻求指导是恰当的，但美国认为在国内法解释问题上给予该成员国在受质疑时的利益，不等于毫无异议地接受该成员国的观点。美国认为，印度的主张与DSU第11条的规定不符，该条要求专家组就案件的事实问题做出“客观判断”。在这点上，美国提请注意专家组在“美国－限制进口棉花和人造纤维内衣”报告上的表述：“一项完全遵从国家当局裁决的政策，并不能确保第11条所称的“客观判断” 。”[13]

18. 美国认为，专家组正确地裁定印度没能符合TRIPS协定第70条第9款规定的义务。美国认为，TRIPS协定第70条第8款的文义是在入世协议生效后建立专有销售权的义务同时产生。“授予”（granted）一词的基本含义是“正式地给予权利、财产等；合法地转让”。[14] 这个定义意味着“可获得和有权力”（availability and authority）是必要的、但非充分的“授予”某物的条件。美国认为，专家组的如下陈述是正确的：在具体案件下，一项专有销售权无法被“授予”（granted），除非它首先“可获得”（available）[15]（此处应指可获得一项专利。译者注。）。另外，TRIPS协定其他条款中使用的这些词汇都反映了各自条款的上下文内涵，都不支持这样的结论：根据TRIPS协定第70条第9款，在某一特定案件发生之前，没有义务提供授予专有销售权的制度。

19. 美国坚持认为，TRIPS协定第70条第9款的文义、目的和意图表明它要求一个目前的而非将来的义务。美国认为，专家组正确地裁断，TRIPS协定第70条第9款规定的满足有关条件所需要的平均期限与该案的分析无关。美国认为，印度的论辩在事实上是错误的：专家组已经发现，至少有一家美国公司已经满足了被授予专有销售权的步骤，但并没有递交申请，因为它没能获得进行这一程序的有关信息。另外，美国也出示了有关证据，证明在印度所说的时间框架之前，用以治疗严重疾病的不同产品有可能做好进入印度的准备。

20. 美国认为，依照印度对TRIPS协定第70条第9款的理解，结果就是当WTO一个成员国提起专有销售权的申请时，印度法律尚无相关规定，而彼时才开始启动相应的立法。这至少将短期侵犯WTO成员国的权利，因为他们必须等待印度的立法出台相应的权利。美国认为，这一结果不符合促进竞争条件可预期的原则，也不能保护TRIPS协定第70条第9款下成员国的合法预期。

21. 美国认为，专家组针对TRIPS协定第70条第9款的解释不意味着所有WTO协议下将来的义务都必须马上在成员国国内法中执行。在药品和农用化学产品专利领域，建立一个授予专有销售权的制度保护了TRIPS协定中的核心平衡。根据TRIPS协定，在药品和农用化学发明专利保护方面享有延长的过渡期的交换条件就是授予专有销售权。

22. 美国请求上诉机构维持专家组针对美国提交的有关TRIPS协定第63条透明度问题的裁定。美国认为，专家组正确地指出了印度违反TRIPS协定第70条第8款以及第63条的规定。美国认为，DSU第3条、第7条和第11条明确了专家组审理美国请求的权力：美国将问题以书面和口头的方式提交给专家组，印度享有充分的机会回应；美国提出第63条的问题，并非专家组就该问题进行审理的决定因素。

C． 第三方：欧共体

23. 欧共体认可专家组的裁断，即印度没有采取必须措施执行它在TRIPS协定第70条第8款下的义务，也认可专家对TRIPS协定第70条第9款的解释。欧共体认为，印度质疑专家组对国内法解释是没有理由的：纵观专家组的裁判，仅仅是将国内法做为事实问题进行处理，并由主张违反TRIPS协定第70条第8款的当事人举证。欧共体认为，从专家组的裁判来看，专家组将国内法问题做为证据问题进行处理。而且，印度上诉称专家组对该问题的解释属于事实问题，如果这样，则意味着这个问题无需由上诉机构审理。

24. 欧共体认为，专家组解释TRIPS协定第70条第8款第（a）项的方法符合《维也纳条约法公约》（下称维也纳公约）第31条的规定。[16] 在分析TRIPS协定第70条第8款第（a）项中的术语“means”时，专家组采取文义解释并兼顾TRIPS协定第70条第8款的目的和意图。欧共体认为，建立邮箱制度很明显有超越邮箱制度本身的目的。如果该制度仅仅是允许递交申请，那么该制度所追求的目的就无法达到。其真正目的在于从申请日起，在加入条约的发展中国家中，保存和获得申请的新颖性和优先权。

25. 印度认为专家组减轻了美国就印度违反TRIPS协定第70条第8款的举证责任，欧共体认为专家组的裁判是正确的。欧共体认为，从专家组报告第7.37段来看，很明显印度没能履行举证责任，证明它的邮箱申请制度没有法律不确定性的缺陷。欧共体认为，这个问题与专家组对提交给它的证据的正确评价有关，因此不是一个法律问题，不属于上诉机构复审的范围。

26. 欧共体支持专家组对TRIPS协定第70条第9款的解释。欧共体认为，TRIPS协定第70条第9款给那些无法在过渡期在发展中国家获得专利的产品申请人一个不完整的权利（专有销售权）。为了这个目的，必须保障申请人能够找到明确的、能接受专有销售权申请的行政当局。另外，申请人有权知道，他们所持有的权利与就同一产品要求专有销售权的潜在申请的关系。欧共体认为，印度对TRIPS协定第70条第9款的解读完全无视知识产权法中对不同的现实或者潜在申请者关系的关注。等到事件发生之后再通过立法或者行政措施来调整这些关系是完全不可能的，因为这些事后的措施无法确定现实或者潜在申请者之间的关系。欧共体坚持，专有销售权的独占性保护是TRIPS协定第70条第9款制度不可或缺的一部分。

27. 欧共体认为，印度对TRIPS协定第70条第9款解释不是一个真诚善意的解释，因为这个解释试图否定授予专有销售权机制的需要。欧共体认为，这与印度提到的药品和农用化学产品专有销售权的敏感问题不相关。欧共体认为，国际条约法的基本原则是“pacta sunt servanda”，即条约必须信守。而且，条约的条款必须根据条约的文义来确定，条约的解释必须以善意的方式进行。欧共体认为，TRIPS协定许多有关申请人和权利持有人的条款都牵涉到第三方；TRIPS协定要求发展国家在过渡期内，允许事先根据TRIPS协定第70条第9款授予专有销售权，并提供相应的授权制度以确定申请人、权利持有者的地位和与第三方的关系。欧共体认为，印度的争辩是误导的：TRIPS协定第70条第9款所规定的义务是在过渡期之间产生的，而不是等到过渡期结束之后。

III. 提交上诉的问题

28. 上诉方印度提交下述问题：

（a）如何正确解释TRIPS协定第70条第8款要求WTO成员必须提供“渠道”，以供药品和农用化学品的专利申请？

（b）专家组在审查印度是否符合TRIPS协定第70条第8款（a）项的义务时，在处理印度国内法或者举证责任的问题上是否有误？

（c）TRIPS协定第70条第9款是否要求，在WTO协议生效后，就必须建立一项制度，授予专有销售权。

（d）专家组在接受了美国有关TRIPS协定第70条第8款的主张之后，又针对美国有关TRIPS协定第63条的另一个主张做出裁决，这种做法是否正确？

IV. TRIPS协定

29. TRIPS协定是乌拉圭回合多方贸易谈判中达成的几个新协议之一。TRIPS协定通过在与贸易有关的知识产权领域向成员国施加某些义务，首次将知识产权纳入世界贸易体系中。做为DSU之下的协议，TRIPS协定遵循谅解协议中有关争端解决的规则和程序。本案的纠纷是TRIPS协定第一次提交到WTO争端解决体系进行详细审查。

30. 在TRIPS协定众多规定中，与药品和农用化学品专利保护相关的义务有若干项。TRIPS协定第27条第1款对可授予专利的客体做了总括性的规定：

在遵守第2款和第3款规定的前提下，专利可授予所有技术领域的任何发明，无论是产品还是方法，只要它们具有新颖性、包含发明性步骤，并可供工业应用。在遵守第65条第4款、第70条第8款和本条第3款规定的前提下，对于专利的获得和专利权的享受不因发明地点、技术领域、产品是进口的还是当地生产的而受到歧视。

31. 但是，TRIPS协定第65条相关的部分规定：

1． 在遵守第2款、第3款和第4款的前提下，任何成员在《WTO协定》生效之日起1年的一般期限期满前无义务适用本协定的规定。
2． 一发展中国家成员有权将按第1款规定的实施日期再推迟4年实施本协定的规定，但第3条、第4条和第5条除外。

……

4． 如一发展中国家成员按照本协定有义务将产品专利保护扩大至在按第2款规定的、在该成员实施本协定时、成员领土内尚未保护的技术领域，则该成员可再推迟5年，对此类技术领域适用本协定第二部分第5节关于产品专利的规定。
5． 利用第1款、第2款、第3款或第4款下的过渡期的一成员应保证，在过渡期内其法律、法规和做法的任何变更不会导致降低其与本协定规定一致性的程度。

32. 在药品和农用化学品专利保护方面，TRIPS协定第70条第8款、第9款规定了一些特别的义务。对这些义务的解释，是这一争议的核心问题。我们的任务是对这一上诉争议中的这些法律问题进行分析。

V. TRIPS协定的解释

33． 作为这次上诉的主要争议这一，印度质疑专家组对一条被广泛解释的原则的阐释和适用。专家组认为，在解释TRIPS协定条款时应该考虑该原则。专家组在裁决中指出：

在解释TRIPS协定的内容时，应当考虑WTO成员对TRIPS协定的合法预期，以及以往专家组报告在GATT框架内逐步发展出来的解释标准，尤其那些确定了多方贸易协议中保护竞争条件的原则。[17]

印度认为，由于专家组采取这一原则，导致对TRIPS协定第70条第8款、第9款的误读，并错误地做出印度违反条约义务。[18]

34. 专家组指出：

保护成员国在竞争条件方面的合法预期是GATT一条业已确立的原则，规定在第23条，GATT（和WTO）的争端解决基本条款。[19]

专家组也引用到某些1947年GATT有关的专家报告做为该原则的依据。[20]专家组指出，“尽管在1947年GATT下形成的该原则主要是针对如何处理其他国家货物”， 当与TRIPS协定联系在一起时，“保护合法预期的概念”适用到“成员国之间的竞争关系（而不仅是指货物领域，国内制造产品和其他国家的产品之间）”。[21]

35. 在“日本－酒精饮料税赋” 案，就被采纳的专家组报告的法律地位，我们认为：

《WTO协定》第16条第1款和附件1A第1（b）（iv）的措辞将GATT1994包含进了《WTO协定》，也将GATT1947的法律历史和经验带入了WTO领域中，这确保了GATT体系连贯、顺利地过渡。这向成员们确认了过去缔约国在GATT1947方面已经获得的经验的重要性――并承认这些经验与WTO贸易体系将继续保持关联。被采纳的专家组报告将成为“GATT规则”的一部分。[22]

36. 虽然专家组认为它只是在适用一条业已确立的“GATT原则”，但是专家组的推理过程并没有准确地反映GATT/WTO的实践。专家组在发展其解释原则时，并合了先前实践中两个不同的概念并发生了混淆。概念之一是缔约成员就其产品和其他缔约方产品之间竞争关系的合法预期。这是由GATT1974第23条第1款（a）项提出的、并在第3条和第6条有关“违约之诉”（violation complaints）中发展出来的概念。概念之二是成员就市场准入的合法预期。这是由GATT1974第23条第1款（b）项提出的“非违约之诉”（non-violation complaints）发展而成的。

37. TRIPS协定第64条第1款通过援引和包容GATT第23条的规定，成为调整TRIPS协定争端解决的一般性规定。[23]因此，在原则上我们同意，过去GATT在第23条方面的实践能适用到目前TRIPS协定的解释上。

38. GATT1994第23条第1款规定了成员可以提起诉讼的不同事由。一成员可以根据第23条要求争端解决，当其认为：

... …该条约下的任何直接或者间接产生的利益被剥夺、减损，或者本协议任何目标由于下述原因受阻碍

(a) 任何其他成员无法履行该协议下的任务；或者

(b) 不管是否违反本协议的任何规定，其他成员所适用的任何措施；或者

(c) 其他情形的存在。[24]

39. GATT1994第23条第1款（a）项包含了所谓的“违约之诉”。这些争议都发生在成员无法履行其义务即所谓的“不履行”（failure）的情况。在近50年的实践中，GATT1994第23条第1款（a）构成了几乎所有GATT1947和WTO协议争议的基础。相比之下，GATT1994第23条第1款（b）项包含了所谓的“非违约之诉”。根据该项提起诉讼并不需要违反某一规定，而是剥夺或者减损了条约下某一成员国的利益。在GATT/WTO的历史上，只有少数诉讼是根据GATT1994第23条第1款（b）提起的“非违约之诉”。[25] GATT1994第23条第1款（c）项涉及“情势之诉”（situation complaints），尽管少数提交给专家组的案子以此诉为基础，[26]但情势之诉从没有成为GATT成员和争端解决机构提出建议或者作出裁判的基础。

40. 当涉及GATT1994第23条第1款（a）项的违约之诉，根据GATT第3条和第6条审查诉称的专家组经常指出，该规定的目的是保护成员国在进口和本国产品竞争关系上的预期，而不是交易数量的预期。但是，专家组通常是在发现存在违约情况（例如违反第3条和第6条），并且确定这是一个有初步证据证明存在消除或者减损利益的案子时，才会做出这种陈述。[27] 这种情况下专家组的论理是在审查答辩方是否能够反驳有关利益受到消除或者减损的诉称。正是在这种语境下，专家组才提到成员对竞争条件的预期。

41. 在GATT1947第23条第1款（b）项“非违约之诉”语境下，保护缔约方“合法预期”的原则得以发展出来。有关“非违约之诉”的一些规则和程序，已经被吸收到DSU第26条第1款中。GATT的初衷在于保护缔约方在关税互惠和减让方面根据GATT第2条进行谈判的成果，“非违约之诉”正是源于此。[28] GATT1947第23条第1款（b）项的目的在于，当在国际贸易相关的许多领域缺乏实体法规则时，可以防止缔约方利用非关税壁垒或者其他政策措施来抵销关税减让谈判的利益。根据GATT1947第23条第1款（b）项，当缔约方之间谈判达成的关税减让平衡被一项措施的适用推翻时，不管该项措施是否符合WTO覆盖的协议，缔约方都可以提起一项“非违约之诉”。这样做的最终目的并非是撤销有关措施，而是例如通过赔偿方式来达到相互满意的调整。[29]

42. TRIPS协定第64条第2款规定：

自《WTO协定》生效之日起5年内，GATT 1994第23条第1款(b)项和(c)项不得适用于本协定项下的争端解决。

这个规定的含义是清楚的，在WTO协议生效之日起第一个5年内，唯一能根据TRIPS协定提起的仅是GATT1994第23条第1款（a）项的“违约之诉”。本案涉及违反TRIPS协定项下义务的指控，但是本案的专家组却援引了成员方对竞争关系的“合法预期”概念，这就将GATT1994第23条项下的不同法律根据“违约之诉”和“非违约之诉”合并成为一个统一的诉因。这不符合GATT1994第23条或者TRIPS协定第64条的规定。“非违约之诉”在TRIPS协定下是否可以提起争端解决，应由TRIPS理事会根据TRIPS协定第64条第3款来决定，而不是由专家组或者上诉机构通过解释来解决的问题。

43. 除了根据GATT acquis，专家组也将国际公法解释惯例做为解释TRIPS协定的基础。具体而言，专家组根据《维也纳公约》第31条，其中规定：

1． 一个条约应就其用语按照上下文并参照其目的和宗旨所具有的通常意义，善意地予以解释。

44. 根据这一解释规则，专家组指出：

根据善意解释的原则，我们认为对合法预期的保护源自条约规定的对知识产权的保护。[30]

45. 专家组在适用《维也纳公约》第31条时出现了错误。根据国际公法的解释惯例，专家组错误地理解了合法预期的概念。缔约方对条约的合法预期，体现在该条约本身的语言中。条约解释者的义务就是审查条约的用语来确定缔约各方的意图。这个过程应该符合《维也纳公约》第31条规定的条约解释原则。然而，条约的解释原则不能通过在条约中加入本来没有的用词，或者在条约中加入并无意图有的概念，来增加或者豁免条约义务。

46. 在美国－精炼和常规汽油标准案中[31]，我们确立了根据《维也纳公约》第31条解释《WTO协定》的正确规则。在解释TRIPS协定或者其他WTO条约时，这些规则应该受到尊重和适用。本案的专家组建立了自己的解释规则，但这些规则既与国际公法解释惯例相抵触，也不符合业已确定的GATT/WTO实践。专家组和上诉机构都必须遵循《维也纳公约》规定的条约解释规则，并且不得增减《WTO协定》的权利或者义务。

47. DSU两处不同但非常详细的规定都阐述了这一结论。DSU第3条第2款规定，WTO争端解决体系：

……该体制适于保护各成员在适用协定项下的权利和义务，及依照解释国际公法的惯例澄清这些协定的现有规定。DSB的建议和裁决不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务。

此外， DSU第19条第2款规定：

依照第3条第2款，专家组和上诉机构在其调查结果和建议中，不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务。

这些规定的意思是不言而喻的。毫无疑问，专家组和上诉机构都受此约束。

48. 基于这些理由，我们不同意专家组所称的，在TRIPS协定的解释中始终必须考虑成员国以及有关权利持有者对竞争条件的合法预期。

VI．TRIPS协定第70条第8款

49. TRIPS协定第70条第8款规定：

如截至《WTO协定》生效之日一成员仍未按照其在第27条下的义务对药品和农药提供专利保护，则该成员应：
(a)尽管有第六部分的规定，自《WTO协定》生效之日起提供据以提出此类发明的专利申请的方法；
(b)自本协定适用之日起，对这些申请适用本协定规定的授予专利的标准，如同这些标准在申请之日已在该成员中适用，或如果存在并请求优先权，则适用优先的申请日期；以及
(c)自给予专利时起和在依照本协定第33条自提出申请之日起计算的剩余专利期限内，依照本协定对这些申请中符合(b)项所指的保护标准的申请提供专利保护。

50. 就TRIPS协定第70条第8款（a）项，专家组认为：

…第70条第8款（a）项要求成员国不仅建立一套邮箱制度以接收申请人有关药品和农用化学产品专利申请，给予登记日和优先权日；而且要求建立法律确定性，保存申请时的新颖性和优先权日，避免将来由于该国在此申请递交时不保护该主题而导致邮箱申请和专利被驳回或者无效。[32]

51. 印度认为，第70条第8款（a）项下的义务，可由发展中国家建立一个邮箱制度接受、确定日期并保存药品和农用化学产品来履行，只要根据第70条第8款（b）项和（c）项，正确地分予申请和优先权日就可以了。[33]印度认为，专家组在此之外建立了一项额外的义务“建立合法预期，使以该邮箱申请为基础的专利申请和专利将来不会被驳回或者无效”。[34] 印度认为，这是专家组的一个法律错误。

52. TRIPS协定第70条第8款一开始就指出其适用的场合是“如截至《WTO协定》生效之日一成员仍未按照其在（TRIPS协定）第27条下的义务对药品和农药提供专利保护…”。第27条要求，除了某些例外，专利“可授予所有技术领域的任何发明，无论是产品还是方法”。但是，根据第65条第1、2和4款的规定，一个发展中国家在TRIPS协定实施后，仍可以就某些技术领域在其国内推迟给予产品专利，直到2005年1月1日。TRIPS协定第70条第8款仅仅针对和特别适用于1995年1月1日后，成员仍没有提供化学和农用化学产品专利的场合。

53. 从措辞来看，TRIPS协定第70条第8款（a）项用了“尽管有第六部分的规定”。TRIPS协定第6部分包括第65，66和67条三个条文，允许就某些TRIPS协定条款的适用给予过渡性安排。这些允许成员推迟一定期间[35]履行TRIPS协定义务的过渡性安排，并不适用于TRIPS协定第70条第8款（a）项。因此，虽然存在“过渡性安排”，给予尤其发展中国家推延更长的时间去履行TRIPS协定的某些义务，但就TRIPS协定第70条第8款的义务而言，并不存在这种“过渡性安排”。

54. TRIPS协定第70条第8款（a）项要求成员们履行义务，提供“一种方法”，使得从WTO协议生效日起可以递交邮箱申请。因此这一义务从1995年1月1日起就生效了。该上诉的问题不在于这一义务是否存在，或者这一义务是否生效了。很清楚，存在这一义务，同样很清楚，这一义务已然生效。该上诉的问题在于：TRIPS协定第70条第8款（a）项所预期和要求的递交邮箱申请的这种“方法”，到底是什么？为了回答这个问题，我们必须解释TRIPS协定第70条第8款（a）项的措辞。

55. 我们同意专家组的观点，“单独分析这些术语的含义无法具体解释条款中“方法”一词的具体含义”。[36] 因此，根据《维也纳公约》第31条条约解释的一般规则，为了明晰TRIPS协定第70条第8款（a）项中术语的含义，我们必须根据该规定的上下文，并结合TRIPS协定的目标和目的来解读。

56. 第70条第8款（b）项和（c）项构成了第70条第8款（a）项的上下文。第70条第8款（b）项和（c）项要求成员方必须提供一种“方法”，允许从1995年1月1日起递交有关药品和农用化学产品的专利申请，并保存这些申请的申请日和优先权日，其目的是确保将来判断专利性的标准能够从这些日期起算，以及明确日后专利授权的起算点是该申请日。从这点上看，我们同意专家组的下述观点：

… 为了防止发明新颖性的丢失，...如果第70条第8款（a）项要实现其目的，申请日和优先权日必须有一个良好的法律基础。而且，如果出现了这种情况，申请人在递交申请时主张就同一发明的在先申请日，且该在先申请日早于其他申请人的申请日和优先权日的，允许该申请人主张优先权。如果没有法律确定的申请日和优先日，以第70条第8款为基础确立起来的机制就会陷入无法运作的境地。[37]

57. 在这点上专家组的观点无疑是对的。专家组的解释与TRIPS协定的目标和意图一致。TRIPS协定尤其考虑到要“促进对知识产权的有效和充分保护”。[38] 专家组正确地指出，根据第70条第8款（a）项，成员方有义务提供一种“方法”，“接受邮箱申请并授予申请日和优先权日”[39]。 而且，专家组认为根据第70条第8款（a）项建立的“方法”，应该为“保存有关这些日期的新颖性和优先权提供一个良好的法律基础”。[40] 我们认为，为实施第70条第8款（b）项和（c）项，必然会得出上述观点。

58. 但是，我们并不赞同专家组认为第70条第8款（a）项要求成员建立一种方法，以“消除任何有关的疑惑，避免将来由于该国在此申请递交时不保护该主题而导致邮箱申请和专利被驳回或者无效。”[41] 根据第65条第1、2和4款有关“过渡性安排”的规定，印度有权利推迟药品和农药化学产品的专利至2005年1月1日。我们认为，根据第70条第8款（a）项，印度除了提供一个法律制度接受邮箱申请并且提供良好的法律基础以保存发明的新颖性和有关申请的申请日和优先权日之外，没有其他义务。

59. 但什么才构成在印度法律中有一个良好的法律基础呢？为了回答这个问题，我们必须首先回顾TRIPS协定的一个重要的基本规则。TRIPS协定第1条第1款在相关的位置规定，

……各成员有权在其各自的法律制度和实践中确定实施本协定规定的适当方法。

因此成员国可以在其各自的法律制度内自由确定，以怎样最佳的方式来履行TRIPS协定的义务。同样的，做为成员国之一，印度在自己的法律制度内，“有权自由确定适当的方法实施” TRIPS协定的义务。

60. 印度坚持认为已经履行了义务。印度认为，它已经通过“行政命令”[42]的方式，建立了符合TRIPS协定第70条第8款（a）项的“方法”。印度认为，这些行政命令建立了一个符合TRIPS协定第70条第8款（a）项的法律制度，能够提供良好的法律基础以保存发明的新颖性和有关申请的申请日和优先权日。印度认为，根据这些“行政命令”，印度专利局已经依照指令另行保存药品和农药化学产品申请，以备将来的审查。另外，专利、设计和商标大臣（the Controller General of Patents Designs and Trademarks）也已经被告知直到2005年1月1日才将申请交付专利审查员。印度认为，这些行政命令在印度法中是有法律效力的，[43]因为它们体现在1996年8月2日国会的部长报告中。[44] 另外，印度认为：

存在……绝对的确定性，当根据第70条第8款（b）项和（c）项需要授予专利时，印度能够决定根据目前提交的申请来决定是否授予专利权，并根据这些申请的日期来确定新颖性和发明的优先权。[45] （强调部分为本报告所添加）

61. 印度没有向专家组或者我们提供任何有关这些“行政命令”的文本。

62. 不管这些行政命令的重要性如何，它们并不是印度政府为履行TRIPS协定第70条第8款（a）项义务而最初选择的“方法”。印度政府最初的想法是印度总统在1994年12月31日根据印度宪法第123条公布的《专利（修改）条例》（the Patents (Amendment) Ordinance）。宪法第123条授权总统在国会休会期间，可以就其认为“存在有必要采取紧急行动的情势”发布法令。就该法令，印度在1995年3月6日曾根据TRIPS协定第63条第2款通知TRIPS理事会。[46] 根据印度宪法第123条的规定，该法令在六周后国会重组时，也即1995年3月26日失效。接着，为了该法令获得长久效力的1995年专利修改提案没有获得通过。[47] 该提案在1995年3月提交给印度下议院（the Lok Sabha）。在下议院通过之后，该议案交付给上议院（the Rajya Sabha）的调查委员会进行那个审议和报告。但由于国会1996年5月10日的解散，该议案并没有进入正式立法。从这些行动来看，很明显印度政府起初认为要履行TRIPS协定第70条第8款（a）项义务必须修改立法。但是，印度政府坚持认为，这些颁布在1995年4月的行政命令仍有效地延续了《条例》确立的邮箱制度，因此无需正式修改专利法，或者再次通知TRIPS理事会。[48]

63. 就这些行政命令，专家组认为，“这些目前的行政实践导致一定程度的法律不安全感，因为印度官员可以忽略某些专利法下的强制性规定”[49]；另外，“即使专利局的官员没有审查和驳回邮箱申请，竞争者为了使某一专利权利要求被驳回，也可以通过寻求司法命令来达到”。[50]

64. 印度认为，专家组在对待印度国内法时有误，因为国内法本身是必须在国际法庭上得到当事方承认的事实问题。印度认为，专家组没有将印度法律当成一个为被美方接受的事实问题，而是做为一个被专家组解释的法律问题。印度认为，专家组应该给予印度机会，对印度国内法下邮箱制度状况进行评价，而且，就涉及印度法律的解释问题专家组也应该寻求印度的指导。[51]

65. 在国际公法上，国际法庭可以数种方式来对待国内法。[52] 国内法可以做为事实证据，可以做为国家实践的证据。但是，国内法也可以构成是否符合国际义务的证据。例如在Certain German Interests in Polish Upper Silesia一案中，国际司法常设法庭（the Permanent Court of

International Justice）注意到：

可能会有质疑，由国际法庭处理1920年7月14日波兰法律这个事实问题是否存在困难。实际上并不会。从国际法和依国际法组建的国际法庭的角度来看，国内法以及法律判决和行政措施，只是表达国家意志和国家活动的事实。很明显，法庭无需解释波兰法律本身。但是，就波兰适用该法律对德国而言是否符合日内瓦公约规定的义务这个问题，法庭可以做出裁判，没有任何障碍。[53]（强调由该案所加）

66. 在本案中，专家组只是履行其责职，确定印度接受邮箱申请的“行政命令”是否符合印度在TRIPS协定第70条第8款（a）项下的义务。很明显，审查与这些“行政命令”相关的印度国内法，尤其印度专利法中的相关条款，对确定印度是否履行了TRIPS协定第70条第8款（a）项的义务非常关键。如果专家组不介入审查印度国内法，这个判断就无法做出。但是，如同上述引用的国际司法常设法庭的案子，本案中专家组也没有解释印度法律“本身”；相反，专家组也只是出于确定印度是否履行了TRIPS协定第70条第8款（a）项义务的目的，审查印度这些法律。如果说此事专家组不可为，则意味着只有印度自己才能够评估印度的法律是否符合印度在《WTO协定》下的义务。

67. 以前的GATT/WTO专家组也曾对成员的国内法进行仔细的审查，以确定其国内法是否符合GATT/WTO的义务。例如，在“美国－1930年关税法第337条”案[54]中，专家组对美国相关的立法和实践也进行了细致的审查，包括第337条的救济措施，以及比较涉及专利的第337条的诉讼程序与联邦地区法院的诉讼程序的差别，以确定第337条是否符合GATT1947第3条第4款。我们觉得，这两个案件具有可比性。

68. 如同专家组需要获取一个对印度专利法运作的细致理解，因为它关联到评估印度是否符合TRIPS协定第70条第8款（a）项的义务，在此上诉中，我们同样需要对专家组就这些印度法律的审查进行再审。

69. 为此，我们必须自己印度专利法的特别规定。印度专利法第5条（a）向规定：“目的是，或者能够被做为食品或者药品使用的”物质不能获得专利保护。“当一个专利申请的说明书（如此）指向”时，第12条（1）规定，局长（Controller）必须就该申请和说明书咨询审查员。而且，专利法第15条（2）规定，就任何不能获得专利的物质的申请，局长应该“拒绝”（refuse）。我们同意专家组的观点，这些专利法的条款都具有强制性效力。[55] 而且，跟专家组一样，我们无法认同，印度的“行政命令”具有超越与其相互冲突的专利法强制规范的效力。[56]我们必须同样指出的是，印度政府在发布这些“行政命令”时，并没有授权自己利用专利法第159条，即允许中央政府“执行法规执行专利法的规定”；或者专利法第160条，即要求将这些法规上呈至印度国会各院。印度对此的解释是，“行政命令”无需采取这些规则制定方式。但是，这些“行政命令”看起来是违反专利法的强制性条款的。

70. 我们无法认同印度对这些相互矛盾的情况的解释。同样的，我们无法同意印度的“行政命令”能够超越印度的专利法。因此，我们不同意印度的“行政命令”构成了保存与申请日和优先日有关的发明新颖性和申请优先权的良好法律基础。

71. 如上所述，我们同意专家组的结论，印度有关接受邮箱申请的“行政命令” 不符合TRIPS协定第70条第8款（a）项的规定。

72. 印度另外争辩，专家组在有关印度国内法的举证责任适用上出现错误，尤其专家组仅要求美国就违反TRIPS协定第70条第8款提出“合理疑问”（reasonable doubts），使得印度必须承担澄清这些疑问的举证责任。[57]

73.专家组认为：

如同上诉机构在“衬衣和短衫”（Shirts and Blouses）案的报告中指出的，“一个成员方主张另一成员方违反《WTO协定》某一条款的，必须明确提出和证明其主张。”在这个案件中，美国主张印度TRIPS协定第70条第8款，因此应由美国提出证据和法律主张，以充分证明印度的行为不符合印度在TRIPS协定第70条第8款（a）项下应该承担的义务。我们认为，美国已经成功地提出了这些主张和证据。接下来，举证义务转移给印度，尤其提出主张和证据来推翻美国的主张。我们认为印度没有做到（此处删去下注）。[58]

74. 专家组的上述观点是对我们在“美国－衬衣和短衫”案中有关举证责任陈述的正确地法律描述。[59] 但是，专家组正确的阐述举证责任的方法并不够，专家组还必须正确地适用这一方法。我们仔细地审查了专家组报告第7.35段和7.37段后认为，专家组确实正确地适用了举证责任规则。这些段落表明美国提出了明确的主张和证据，证明印度有关邮箱申请的“行政命令”在法律适用上难以优先于印度专利法中的有关强制性规定。印度提出了反驳证据和主张。印度错误地理解了专家组所说的“合理疑问”。专家组并没有要求美国仅仅提出“合理疑问”，然后举证责任就转移给了印度。相反，是在正确地要求美国证明存在一个表面证据确凿的案件和听取了印度的反驳证据和主张后，专家组得出结论，认为自身（it）有“合理疑问”，如果一个诉讼递交到印度法院，印度有关邮箱申请的“行政命令”在法律适用上能否优先于印度专利法中的有关强制性规定。

75. 如上所述，我们认为，专家组在判断印度国内法是否符合TRIPS协定第70条第8款（a）项时，适用了正确的举证责任规则。

VII. 第70条第9款

76. TRIPS协定第70条第9款载明：

如依照第8款(a)项一产品在一成员中属专利申请的客体，则尽管有第六部分的规定，仍应给予专有销售权，期限或为在该成员中获得销售许可后5年，或为至一产品专利在该成员中被授予或被拒绝时为止，以时间短者为准，只要在《WTO协定》生效之后，该产品已在另一成员中提出专利申请并获得专利以及已在该另一成员中获得销售许可。

77. 就TRIPS协定第70条第9款，专家组认为：

根据条约解释的一般规则，我们已经得出结论，依据第70条第9款必须存在一个机制，在《WTO协定》生效后随时授予独占销售权。[60]

78. 印度认为，第70条第9款建立的义务，即针对第70条第8款的专利申请客体的产品授予独占销售权的义务，应产生在第70条第9款规定的所有条件都满足之后。[61]印度认为，第70条第9款并不像其他一些TRIPS协定的规定，这些规定很明确地要求成员国改变其国内法以授权国内当局在需要之前就采取某些行动。[62] 印度认为，专家组对第70条第9款解释导致一个后果，TRIPS协定第65条允许发展中国家推迟所有技术领域的立法改变但唯独在最为敏感的药品和农用化学产品领域除外。印度认为，专家组将一项将来的义务变成一项必须马上履行的义务。[63]

79. 印度这些主张必须根据《WTO协定》第16条来审查。该条要求：

成员应确保其法律、法规和行政程序与附件条约中要求的义务的一致性。

80. 而且，印度在专家组审理和本上诉阶段都承认，根据印度法律，为了符合TRIPS协定第70条第9款，必须进行立法。这些已经体现在《条例》中，其包含了在1995年1月1日后在印度授予独占销售权的具体条款。然而，随着该条例在1995年3月26日失效，在印度授予独占销售权的法律基础也消失了，随后由于印度国会在1996年5月10日解散和执行专利修改法案的失败，在印度授予独占销售权的法律基础也不复存在。印度根据TRIPS协定第63条第2款的规定，[64]通知了TRIPS理事会《条例》的颁布，但并没有通知《条例》的失效。

81. 鉴于印度承认，为了符合TRIPS协定第70条第9款，必须进行授予独占销售权的立法，而且目前印度没有这一立法，我们在该上诉中要考虑的就是，是否在《WTO协定》生效之日后没有建立随时授予独占销售权的机制，构成对TRIPS协定第70条第9款义务的违反。

82. 从措辞来看，第70条第9款仅在根据第70条第8款（a）提起产品专利申请时才适用。和第70条第8款（a）一样，“尽管有第六部分的规定”，第70条第9款仍然适用。第70条第9款的适用又具体指向第70条第8款（a），两者一前一后，提供了第65条设计的过渡期内适用的一揽子权利和义务。因此很明显，第70条第8款（a）和第70条第9款都意欲在《WTO协定》生效之日起就适用。

83. 印度有义务在《WTO协定》生效之日起就履行第70条第9款的义务，即从1995年1月1日起。印度承认，为履行该义务必须立法，但印度并没有进行这一立法。为了使第70条第9款的权利和义务有意义和能够实施，这一立法必须从1995年1月1日生效。

84. 以上所述，我们同意专家组的观点，在《WTO协定》生效后印度应该已经建立一个机制以授予独占许可权。因此，我们也认为，印度违反了TRIPS协定第70条第9款的规定。

VIII．第63条

85. 印度认为，根据DSU第3、7和11条，专家组仅能就争议方提交的问题进行裁决。据此，印度认为专家组超越了DSU授予的权限，在已经接受了由美国提起的违反TRIPS协定第70条第8款之诉后，又对美国提起的违反TRIPS协定第63条之诉做出裁决。[65]

86. 查证事实如下。专家组仲裁条款（terms of reference）[66]表明专家组的成立源自美国的请求。[67]本案中，美国在请求建立专家组时并没有根据TRIPS协定第63条提出诉讼。[68]在第一次提交的书面文件中美国没有提到过TRIPS协定第63条，直到专家组第一次实体会议的口头陈述时，才将其做为一个替代性诉求提起。

87. 在“美国－衬衣和短衫案”中，我们指出，“为了解决争议问题，专家组只需要就必须解决的问题进行处理”。[69] 这意味着专家组可以自由裁量，确定哪些诉由是为了解决案件争议所应该处理的――只要这些诉由是落在专家组仲裁条款中。我们已经不只一次地强调专家组仲裁条款的极端重要性。在“欧共体－香蕉进口、销售和分发制度”（下称“欧共体香蕉案”）中，我们指出“正是受DSU第7条所约束的专家组仲裁条款，限定了DSU争端当事人的诉求”。[70] 在“巴西－影响可可粉的措施”（下称“巴西可可粉案”）中，我们指出：

专家组仲裁条款的重要性表现在两方面。首先，这些条款实现了正当程序的重要目标－它们提供给争议当事人和第三方有关该争议诉求的充分信息，以保障他们有机会就此做出回应。其次，通过限定争议问题的具体诉求，它们确立了专家组的管辖权。[71]

88. 在“巴西可可粉案”中，我们也指出，根据1947GATT和《东京回合法典》（the Tokyo Round Codes）[72]的专家组实践，所有的诉求都必须包括在建立专家组的请求中，不超出专家组仲裁条款的范围。过去的实践要求一个诉求必须包括在一份文件中，该文件指向或者被仲裁条款中，以保证提交的确实为专家组所审理的“问题”。遵循这些实践以及DSU的规定，在“欧共体香蕉案”中，我们注意到“诉求”（claims）和“诉由”（arguments）之间的巨大差别。“诉求”是请求建立专家组时确定的，其形成了DSU第7款下的专家组仲裁条款（panel’s terms of reference），“诉由”用以支持那些在第一次书面呈递书、反驳呈递书和第一、二次专家组当事人会议中提出和逐步被阐释的诉求。在彼案中我们指出：

DSU第6条第2款要求，在建立专家组的请求中，“诉求”而非“诉由”必须足够明确，以保障抗辩方和第三方知道该诉争的法律基础。如果一个“诉求”没有出现在建立专家组的请求中，那么这一过失不能由争辩一方的“诉由”来“补救”（cured），不管该诉由出现在第一次书面呈递书，或者其他任何后续程序中的呈递书或者声明。[73]

89. 因此，在一个特定案子中，一个“诉求”必须包括在建立专家组的请求中以成为专家组仲裁条款。在本案中，建立专家组的请求在描述TRIPS协定第27条、第70条第8款和第9款后，其相关部分如下：

……印度的法律制度显然不符合TRIPS协定要求的义务，包括但不限于第27条、第65条和第70条……

因此，美国尊敬地请求成立专家组以审查TRIPS协定下的这个问题，裁决印度的法律制度不符合TRIPS协定第27条、第65条和第70条的规定，直接或者间接地剥夺了或者损害了美国在TRIPS协定下的利益。[74]

90. 就第63条而言，这种贪图便利的措辞“包括但不限于”太过简单，不足以达到DSU第6条第2款所要求的“明确涉案的具体措施，为诉争提供一个足以明确表达问题的简明扼要的法律基础”。如果利用这种措辞就将第63条包括进去，还有哪些TRIPS协定的条款不能放进去呢？因此，这一表述无法将涉及第63条的诉求放入专家组的仲裁条款中。

91. 在“欧共体香蕉案”中，我们接受了专家组的观点，认为“争议各方只要列出被违反的具体条约的条款即可，不必陈述具体诉由以表明涉案的哪些措施的哪些方面与这些条约的某一具体条款的关联”，我们也同意当时专家组的观点，当时的请求达到了DSU第6条第2款所要求的“最低标准”的详细程度。[75] 相反的，在本案中没能确定条约的某一具体条款被违反，这没法达到我们在“欧共体香蕉案”中所愿意接受的“最低标准”。

92. 我们也必须提及专家组的如下声明，它“在1997年4月15日第一次实体会议之时曾表明，所有法律诉求，如果在会议结束之前提出的，都将被审查（considered）；这被当时双方所接受”。[76] 我们不认为这一声明具有说服力，以至于优先美国在这个案件中的诉由；我们也不认为这一声明符合DSU的条款和精神。尽管专家组在确立其工作程序方面具有一些自由裁量权，但该权力不至于大到修改DSU的实体条款。尽管DSU第12条第1款指出，“专家组必须遵循附件3的工作程序，除非专家组与争议当事人协商后做出另外的决定”。但其含义也仅限于此。DSU从没给予专家组忽略或者修改其具体条款的权限。专家组的管辖权由专家组的仲裁条款所确定，这是DSU第7款所明确规定的。专家组仅能根据其仲裁条款，对其能审理的诉求进行审理。专家组不能享有其不该有的管辖权。在本案中，正如仲裁条款所限定的，第63条不在专家组的管辖权之内。因此，专家组不具有审查美国依据第63条提起的替代性诉求的管辖权。

93. 美国提出，在本案争议双方磋商过程中，印度并没有披露有任何“行政命令”用以接受药品和农药化学产品专利申请。因此，美国认为其不可能知道印度会以此做为诉由向专家组提出，基于此，美国才没有在建立专家组的请求中包括第63条。[77] 尽管如此，DSU并没有任何规定允许争议方能在第一次专家组实体会议中、在仲裁条款之外做出一个另外的诉求。

94. 根据DSU进入争端解决的当事方必须从一开始就能了解到争议的诉求，以及与这些诉求相关的事实。诉求必须清晰地表述。事实必须公开以自由获取。在磋商和更加正式的专家组程序中都应该如此。事实上，由于正当程序的要求在DSU中仅有含蓄的表述，所以在磋商中尤其显得重要。磋商过程中提出的诉求和被接受的事实很大地塑造了后续专家组程序的实体内容和范围。如果在磋商的后期，任何一方认为由于某一原因，某一诉求的所有相关事实没有提交给专家组，该方应该要求专家组进行另外的事实调查。但这一事实调查不能改变已经递交给专家组的诉求――因为它无法改变专家组的仲裁条款。而且，在仲裁条款没有包含某一诉求时，专家组不应也不允许修改DSU的任何规定。

95. 值得指出的，在事实调查上，正当程序的原则应能被更好地遵守，如果专家组有标准的工作规程以保证在专家组的早期程序阶段就进行合适的事实发掘工作。

96. 基于上述理由，我们认为专家组在有关美国依据TRIPS协定第63条提起的替代性诉求的裁决和结论上裁判有误。根据我们的裁判，在要求印度应符合TRIPS协定第78条第8款（a）和第63条的义务上，我们没有必要再去审查专家组是否错误。

IX．裁决和结论

97. 据本报告所陈述的理由，本上诉机构：

（a）维持专家组的下述裁决，即印度违反TRIPS协定第70条第8款（a）的义务，没有在TRIPS协定第65条规定的过渡期内，建立一种“方法”以充分的保存有关药品和农药化学发明产品的专利申请。

（b）维持专家组有关印度违反TRIPS协定第70条第9款规定的裁决。

（c）推翻专家组有关印度违反TRIPS协定第63条第1款和第2款的替代性裁决。

98. 上诉机构建议，争端解决机构要求印度将其有关药品和农用化学产品专利的法律制度调整至与TRIPS协定第70条第8款和第70条第9款相一致。

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1997年12月4日在日内瓦首次签字：

Lacarte-Muró, Presiding Member

Bacchus, Member

Beeby, Member