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该译文发表在《专利法研究》（2009）上。

“……过去三年中房地产是美国经济增长的主要引擎，现在这个引擎发生了逆转，很难预料我们该如何避免这场严重衰退。”

保罗·克鲁曼，2008年诺贝尔经济学奖获得者，2006年8月25日, 纽约时报

“这几周里全球经济经历了自上世纪二十年代以来最沉重的考验。”

安格拉·默克尔，德国联邦总理， 2008年10月15日, 德国联邦议院

“即使今夜我们欢庆，我们知道在明天将面临一生中最大挑战——两次战争，一个陷入危机的星球，百年以来最糟的金融危机。”

巴拉克·奥巴马，选定的美国总统, 2008年11月4日, 芝加哥

当前金融市场危机下的商业方法保护和其他专利法问题

Joseph Straus*/Simon Klopschinski**

黄洪佳 王增岩 翻译

张韬略 校对

一、商业方法所导致的2007/2008年金融市场危机

2007年6月纽约投资银行贝尔斯登（Bear Stearns）旗下三家对冲基金的破产首次明确揭示了这场危机迫在眉睫。它始于美国抵押贷款市场，接着严重威胁到金融业和银行业，并同时影响了全球经济。至今人们还不知道这些负面影响何时才能结束。危机的导火索是美国住房抵押贷款证券，所谓的“资产支持证券”（ABS）。这项金融产品于20世纪70年代末出现在市场上，从80年代中期开始流行，从2000年起伴随着美国住房市场的兴旺和所谓的“次级抵押贷款”——向没有或只有有限偿还能力的贷款方发放抵押贷款——的出现，经历了一场高速繁荣。

乍看之下，金融市场危机与专利法的关联并不明显。对此，商业银行（Commerzbank）在1965年向德国专利局提交的储蓄罐实用新型申请，并未提供令人满意的答案[1]，虽然在当前局势发展下，借助该发明以激励银行客户储蓄的目的，赢得了毫无保留的支持。

然而，当人们意识到，ABS是商业方法，且其可专利性一直是专利法所讨论的对象时，专利法和当下金融市场的发展之间可能有所关联的想法，就变得清晰起来。[2] 虽然至今为止立法者和法庭都未曾努力去详细地解释商业方法，但是欧洲专利公约（EPÜ）和德国专利法（PatG）都提到了商业方法这个概念。然而这并非意味着，人们未曾尝试界定商业方法。例如，下面的定义是欧洲专利局在针对一项欧盟指令的讨论中提出的，该欧盟指令涉及计算机执行发明的可专利性。从中人们能明确得知，诸如ABS一样的金融市场产品，是商业方法：

“……商业方法可以是更多地关注人际关系、社会关系和金融关系而非工程题材的任何主题——因而例如资产评估、广告、教学、从候选者中选出适合一项工作的人，等等……” [3]

2000年由美国国会议员Berman和Boucher在众议院提出的《商业方法专利改进法》(Business Method Patent Improvement Act)草案，对那些表现出与金融市场产品有关联的商业方法，给出了更广泛的定义。虽然这个提案最终未以法律形式确定下来，但这一可能被纳入美国专利法新§100 (f)的定义，在学术讨论中流传甚广：

“‘商业方法’这一术语意味着：

（1）一种方法——（A）用以管理、经营或运作一个企业或组织，包括开展和指导业务的技巧；或者（B）处理金融数据；

（2）任何在运动、教学或个人技能领域所使用的技巧；以及

（3）任何由计算机辅助实施的（1）中所指的方法或（2）中所指的技巧。” [4]

二、商业方法在欧洲和美国能否得到专利权保护

当人们质疑商业方法的可专利性时，经常能听到，在欧洲根据欧洲专利公约第52条第2款c)项以及第3款的规定，商业方法并未受到保护。与之相反，在美国，自从1998年美国联邦巡回上诉法院(CAFC)对美国State Street Bank的判决之后，“阳光之下由人所创造的一切有用之物，” 原则上都是可专利的[5]。

1．欧洲

人们参考欧洲专利公约第52条第2款c)项及相应的德国专利法第1条第3款第3项的规定，就会发现，商业活动的计划、规则和方法，即商业方法，以及数据处理装置的程序，都被排除在专利保护之外，这证实了上述印象。然而，如果人们接着读这些法律文献，看到欧洲专利公约第52条第3款或德国专利法第1条第4款时，则会豁然开朗，因为它们将欧洲专利公约第52条第2款c)项及相应的德国专利法第1条第3款第3项限制在一定的情况下，即寻求商业活动或者计算机程序“本身”（als solche）的专利保护。这意味着，欧洲专利公约并未排除所有商业活动或者计算机程序的可专利性，某些商业活动是可专利的。然而什么时候是商业活动“本身”，什么时候不是呢？在欧洲专利局技术申诉庭（Beschwerekammern）的裁判实践中，人们试图这样来回答这个问题：当一个商业活动包含技术特征时，应视其为具有专利能力的发明[6]。

然而人们至今还没搞清楚，怎样才叫做一个商业活动含有技术特征。因此人们可能形成这样的印象：一个神秘感并不减弱的概念“包含技术特征的商业方法”，取代了神秘莫测的商业方法“本身”。欧洲专利局技术申诉庭在寻求这道谜题答案的过程中向人们证明，在过去几年中，对于在何种条件下商业活动或计算机程序包含或不包含技术特征这一问题的回答，趋于不同[7]。

在计算机程序方面，技术申诉庭在Computerprogrammprodukt／IBM案中裁定，计算机程序并不因为其是计算机程序，就一定包含技术特征。而是伴随着该程序命令的执行，必须产生一个其他的技术性效果[8]。对此，技术申诉庭在Steuerung eines Pensionssystems/PBS PARTNERSHIP案中裁定，仅和商业活动的经济方案和方法有关的方法（Verfahren），不是欧洲专利公约第52条第1款所指的发明。如果一个方法的属性，是将技术手段应用于纯粹的非技术目标和/或处理纯粹的非技术信息的，则这样的方法并不必然包含技术特征[9]。

与此相反，技术申诉庭在Auktionsverfahren/HITACHI案中同意，当一个方法包含了技术手段，则是欧洲专利公约第52条第1款所指的发明。[10] 技术申诉庭在Absatzes /DUNS LICENSING ASSOCIATES案中遵循这一法律见解，仅基于使用了技术手段——在此案中是一个计算机处理器，便确认了企业管理研究程序的技术性。[11]

在这里我们不再讨论，在其他的审查可专利性前提要件下，不同起点会引向怎样的“歧路”[12]。需要提醒的是，在欧洲专利公约第52条第1款框架下，降低对技术性的要求，并未解决这一问题。相反，现在的问题是，例如，当一项发明表现出技术特征以及非技术特征时，哪些构成了欧洲专利公约第56条所指的创造性步骤。对此应考虑发明的技术特征是否含有创造性步骤，还是考虑整个发明是否含有创造性步骤[13]？

2. 美国

当人们仔细研究美国专利法后，会立即明白，那些老生常谈只是部分正确，并不是所有“阳光下”的、有用的，都可受到专利保护。直到2008年美国联邦巡回上诉法院才在美国State Street Bank案和AT&T v Excel案的裁决中确定了在美国商业方法可受专利权保护。自2008年10月30日起情况又起变化，美国联邦巡回上诉法院在In Re Bilski案中修正了在美国State Street Bank案中的部分判决[14]。

直到In Re Bilski案的判决发布，商业方法可受专利权保护的法律状态才通过以下形式确定下来：和欧洲专利公约相反，美国专利法的适用范围不受限于技术发明。美国最高法院在Diamond v. Chakrabarty案中作出了如下论断：

“委员会报告及1952法案告诉我们，国会有意让法定主题‘包括阳光下所有由人类所制造的事物’。” [15]

最高法院排除了自然规律、自然现象和抽象概念的可专利性[16]。根据美国联邦巡回上诉法院在美国State Street Bank案中的判决，如果上述事物是有用的，则是可专利的。例如，应用某项原理对任何人是有用的，能得到具体的实际的结果。同时美国联邦巡回上诉法院在美国State Street Bank案中确定：至今为止排除商业方法可专利性的做法（商业方法之例外）[17]，不再具有法律效力[18]。

美国State Street Bank案的判决和后来美国联邦巡回上诉法院在AT&T v. Excel案中的判决被视为美国强化商业方法专利的号角，在美国State Street Bank案和In Re Bilski案中适用的法规，不仅适用于计算机执行的商业方法，也包括在其应用领域内的商业方法“本身”。[19]

美国联邦巡回上诉法院在2008年10月30日In Re Bilski案中作出的判决不同于以前的判例，它把“应用某项原理对任何人是有用的，能得到具体的实际的结果”这个问题，替换成了“机器或转化测试”（machine-or-transformation）。根据这个测试，当一个方法与一个确定的机器相结合，或者把一个事物转换为另一种状态或另一事物时，这个方法就是可专利的[20]。虽然美国联邦巡回上诉法院的这个判决意味着中断了至今为止的实践；但另一方面该判决并未把技术性标准引入美国专利法，也不想设定比现在更宽泛的可专利性之排除。尤其，美国联邦巡回上诉法院未重新启用因State Street Bank案而废除的商业方法之例外[21]。现在还不能清晰预测以后会有怎样的发展，因为联邦巡回上诉法院暂时尚未回答以下问题，即“机器或转化测试”对于通过机器执行有怎样的要求：

“对于机器执行的精确表述，以及其他特定问题的答案，例如是否或者何时计算机的请求（recitation）足够把一个方法的权利要求绑定在一个特定机器上，我们留给未来的案子。” [22]

三、商业方法、金融市场危机和后果……

商业方法的法律和经济意义远不止于对专利法技术性的辩论，现在的金融市场危机使这一点越发明显。金融市场危机的主要原因是商业方法的集中，即ABS交易似乎已经在某一时刻达到了一个重要的量并导致了金融市场核心崩溃。当门外汉们观察这些设计精巧而又莽撞、导致了至今为止的金融世界崩溃的金融产品时会发现，与Amazon的“一键专利”相反[23]，“一键专利”的基本原理门外汉也能迅速理解，但导致了银行和金融部门现有危机的商业方法却空前复杂，常使人头晕目眩。ABS交易的构造使得21世纪的金融数学家仿佛中世纪的炼金术士，能从石头中炼出金子来。

1. ABS交易结构

ABS交易的特色是通常涉及三方。首先是贷款银行（发起人），然后是目标公司，所谓的“特殊目的载体”（SPV）（发行人），最终是投资人。在ABS交易中，银行向SPV出售发放给客户的抵押贷款的利息与偿还款项。该SPV再发放投资者可购买的、由抵押贷款借款方支付的利息和偿还款项作为担保的短期资本市场证券。这种证券被称为“抵押担保证券”（MBS）。通过发放该证券募集到的资金，SPV得以向银行付款长期购买抵押贷款的利息与偿还款项。因为MBS通常在非管制市场上被交易，没有受到管制市场上对证券的严格透明度约束。[24] 抵押贷款借款方对抵押贷款债权的出售与转让并不知情。通常银行根据和SPV的服务合同为SPV收回偿还款项，再转交给SPV。SPV用拿到的钱支付在资本市场上发放的贷款的利息。ABS交易使非资本市场的抵押贷款转化成了资本市场的贷款，成为适合投资者的投资目标。[25]

SPV发放的资本市场证券的价值只受贷款借方利息和本金偿还情况的影响。在投资者购买证券前，信用评级机构受SPV或银行——而非投资者的委托，对MBS的风险进行评级。为了改善某一MBS的评级，投资者会得到MBS风险保险（信用担保—信用违约互换）。此外银行会根据一个SPV所集中的债权的特点提供担保，并保证回收问题资产，因此不应有问题出现。[26]另一个改善评级的方法是构建“抵押担保债券”（CMO）。把一个SPV所集中的贷款债权按级别分成几个部分，SPV按部分发放资本市场证券。向投资者支付时第一级证券优先于第二级证券。只有付清了第一级证券的利息，才按顺序支付后续级别证券的利息（瀑布式）。

CMO的升级版是“债务抵押债券”（CDO）。人们把多个CMO放在一个SPV里，像CMO一样，把资产分成等级不同的几个部分，按部分发放资本市场证券[27]。

2. 银行业和金融业的ABS交易

在银行看来，ABS交易的优点是，它们能把卖给SPV的贷款从帐本中删除。这样银行的——规定由银行管理以防贷款坏账的——自有资本，又可以拿去发放新的贷款。在这方面，应该指出，ABS或者被看作是用来规避巴塞尔委员会对银行自有资本的监管要求（Basel II）或者Basel II也是这个问题的一部分，因为Basel II诱使银行进行ABS交易，以规避Basel II的自有资本要求。在任何情况下，ABS交易都使银行独立于它们的自有资本，只要它们在ABS交易框架内转售封闭的贷款合同，就能无限制地发放贷款。和通常的信贷业务不同，银行和借款人之间没有长期关系，银行对贷款而言仅是一块跳板。银行不靠长期利率来赚钱，而是靠迅速地出售贷款应收款牟利（“来自分发的商业模式”）。在理论上，和长期贷款合同相关的信贷风险通过ABS而分散、减小。[28]

3. 2007/2008金融危机发生之前

伴随着“次级抵押贷款”在美国抵押贷款市场上出现，并导致了眼下金融市场危机的ABS，繁荣于20世纪80年代，其时正值美国抵押贷款市场自由化，美国政府实施刺激房屋建造的税收措施。从前因没有偿债能力而无法从银行取得贷款的人也能得到贷款了。

从20世纪80年代中期开始通过ABS实现的抵押贷款证券化，造成了房屋建造市场的高流动性。高流动性基于随之而来的更好的融资可能性，导致了增长的房产需求，这又使不动产价格持续走高。从2000年开始，美国房产市场上不断攀升的不动产价格和历史性的低利率为上述发展提供了一种至今尚不为人知的动力，同时在投资者中产生了对ABS的巨大需求。因为这种金融产品一方面基于信贷评估机构出具的优质评估而确保了安全性，另一方面提供了相当于政府公债的高利率。对ABS越来越大的需求和抵押贷款市场上日益激烈的市场竞争导致了提供抵押贷款的条件不断降低。通常经纪人不再向借款方要求收入证明。由于ABS使银行和借款方之间不再有影响银行资金平衡的长期合同关系，从而进一步促进了贷款发放标准的降低。此外由于对ABS越来越大的需求，贷款发放方得到报酬的标准不是签订的贷款合同的质量，而是数量。[29]

4. 2007/2008金融市场危机过程

从2005年开始美国房屋价格持续猛烈下降，以及房屋所有人不能再通过更多的抵押贷款或出售不动产来偿还之前的抵押贷款债务，使得之前的发展突然终结。恶化的劳动力市场和从2004年至2006年间不断提高的利率导致许多借款方拖欠还款，或者他们的房屋被强制执行。在房地产市场衰落前不久仍向偿还能力越来越差的人们提供贷款，并随着可变利率不断扩张的“次级抵押贷款”市场，受到重创。结果是，直到2007年6月，约一百万项抵押贷款被拖欠或者被强制执行，相比2005年6月上升了50%。随后多家美国抵押贷款银行宣告破产，因为基于担保，它们必须回收之前在ABS交易帮助下摆脱的不良抵押贷款。随着事态的进一步发展，对ABS质量的怀疑日益强烈，尤其那些和“次级抵押贷款”有联系的，正是次级抵押贷款使得ABS在2007年夏天大卖，整个市场都被这个产品冲昏了头脑。市场参与者们因ABS评级的巨大变化失去了信心，这样的变化昭示了评级机构建立的评估模型的巨大缺陷。评级机构把某些CDO从最优的AAA评级降格为最差的CCC评级。这导致了其它结构化金融市场产品也变得声名狼藉，随着市场崩溃，价格构建机制也倒塌了。[30]

ABS市场的崩溃导致了那些把抵押贷款证券化卖给SPV的银行必须兑现它们所作的担保。这些担保是它们先前为了改善SPV所发放的证券的评级所做的。此外，那些通过SPV在资产平衡表外处理ABS和CDO的银行，在市场衰退中基于从前对资本薄弱的SPV做出的保证，必须把和ABS及CDO交易关联的风险纳入到自己帐上来，或者兑现曾做出的关于偿付能力的承诺，因为投资者拒绝把SPV为了再融资发放的资本市场证券纳入到他们的证券投资组合中。应当指出，ABS并未变得一文不值，只是现在几乎无法售出。

第二波局势尤其影响了德国的银行，相对它们的规模和风险承受能力，它们为SPV许诺承担得太多，为了兑现关于偿付能力的承诺而陷入生存困境，只能依靠国家的帮助解困。银行原本希望通过ABS交易的帮助摆脱的信用危机，在这场全面爆发的危机中又全部回到了银行的资产负债表上。这首先导致了银行同业市场上更高的流动性要求，以向日常短期业务提供资金，另一方面导致了银行间更深的彼此猜疑。结果银行同业市场也几乎崩溃，中央银行多次被迫向银行业务注入资金，以保证银行和金融部门的运作。[31]

至今，这些部门还未从该事件中复苏。2008年9月美国投资银行雷曼兄弟公司的破产更加剧了这场危机。[32]多家银行被规模更大的机构收购或者被置于国家控制之下。冰岛，巴基斯坦，匈牙利，白俄罗斯和乌克兰在这场危机中到了国家破产的边缘，需要国际货币基金组织的帮助。2008年10月，七国集团和欧盟成员国商定了一项针对银行和金融部门的协调救援计划。此后，对愈加恶化的情况，各国政府至今只以个别行动的方式做出反应。各国中央银行对流动资金的提供并未从根本上改善情况。对此，德国发布了《金融市场稳定法》(FMStG) [33]，计划向德国银行提供高达4800亿欧元的金融援助。美国国会通过了《2008紧急经济稳定法案》(EESA)，绑定了7000亿美元的一揽子救援计划以拯救银行和金融经济。[34] 其他国家也制定了类似措施来保护自己的银行。[35] 这些措施的目标是：重新建立起银行之间的信任，这样它们才能确保银行同业市场的流动性，提供经济所需的资金。[36] 2008年11月14日至15日，20个世界最重要经济体的政府首脑们会聚华盛顿特区，商讨改革国际金融市场架构。会议达成了一项行动计划，在日后采取彻底的措施来改革现有规则和机构。该项行动计划的目标是：更高透明度，改善规则，金融市场的道德正直，加强国际合作，改革国际金融机构。[37]

5. 2007/2008金融市场危机带给全球经济的影响

至今人们还不清楚，银行的ABS交易究竟造成了多大损失[38]。此外，金融和银行业的流动性困难正给实体经济带来影响[39]。2008年11月13日联邦统计局公布，2008年第三季度德国GDP相比第二季度下跌了5%，2008年第一季度的GDP曾上升了1.4%，但第二季度就下跌了0.4%[40]。据欧盟统计局2008年11月14日的初步计算，欧元区及欧洲27国的经济产出在2008年第三季度下跌了0.2%。[41] 美国财政部于2008年11月7日公布了新的数字，美国经济GDP在第三季度下跌了0.3%。[42] 欧洲经济和美国经济同处于衰退中。

欧洲委员会在2008年11月3日的《2008-2010秋季预测》中预言，2008年欧洲GDP增长只有1.4%，这个数字只有2007年的一半，而在2009年，这个数字还将下降0.2%。到2010年才有望得到改善。[43] 根据OECD（世界经济合作和发展组织），2009年美国的经济增长将下降0.9%，欧元区下降0.5%，日本下降0.1%。[44] 2008年11月世界银行预测，2009年发展中国家的增长将只有4.5%，原先估计是6.4%。在这些国家，经济少增长1%，2千万的人口就必须仍在贫困中生活。[45] 最后，2008年11月20日经济信息研究所注册协会(Institut für Wirschaftsforschung e. V.) 公布，2008年第四季度全球经济处于20年来的最低水平。[46] 上述数字的共同点是，它们有很大的不确定性，且在这一阶段没有经济学家相信，能对未来几个月或几年的经济发展过程给出可靠报告。[47]

6. 金融市场危机原因：规则之忽视/缺失

现阶段可能列出的这场经济危机的原因有：

·发放贷款标准的缺失；

·金融经济的常规风险评估工具不适用于评估和复杂、相对新型的金融产品，如MBS，CMO或CDO相关的风险；

·投资者没有进行充分的风险评估，而是依赖评级机构所作的评级。

·面对MBS，CMO和CDO的复杂性和新颖性，评级机构使用的评估模型失灵了。此外，评级机构对由ABS构成的资金情况未足够谨慎、小心地进行评价。由于评估机构主要是受证券发行银行或SPV委托而不是投资者，因此还存在着利益冲突。

·风险管理和风险评估的缺失，以及证券发行时金融业激励机制公开的缺陷。对于发行银行来说，ABS交易对全面收集抵押贷款信息的激励很小。报酬系统误导决策者去冒高风险且忽视长期的危险。

·通常只有一小群投资者在互相交易ABS。因此适合于管制市场金融产品的透明度规则在这里失灵了。

·未充分强调银行公开SPV信息的义务。

·国家监管机构未认识到金融和银行业面对的风险的整体规模，未及时采取措施，应对危机。执行Basel II（巴塞尔第二号协议）法律框架的缺乏，导致了管制风险、过度风险和流动性风险管理不善[48]。

四、 金融市场产品的专利

在讨论了债务抵押债券（CDO）、抵押担保债券（CMO）、资产支持债券（ABS）、抵押担保证券（MBS）、信用违约互换（CDS）及特殊目的载体（SPV）之后，我们再回到专利法上来。文章开头阐述了专利法和金融危机之间的关系，这一关系通过向美国专利商标局（USPTO）递交的第20080154789号美国专利申请，及该局授予的第 7386505号美国专利得以体现。这两个专利都是以银行、金融业的商业方法为对象的。[49]

1. 第20080154789号美国专利申请：进行单期组合ABS衍生交易的商业方法

美国第 20080154789号专利申请与金融危机的关系是显而易见的。该专利申请是由现已破产的美国投资银行雷曼兄弟于2007年9月6日向美国专利商标局提出的。专利申请的名称为：“进行单期组合ABS衍生交易的商业方法”。

在申请中，该发明被描述成组合CDO交易的一种改良。CDO由于其复杂性和新颖性而被视为现今金融市场所鄙弃的主要原因之一。[50] 按照申请人的观点，这项发明与一般的ABS交易相比具有很多优点。申请中所描述的组合CDO交易不需要SPV的介入，并且该金融工具的结构灵活，因而随后可以进行各种修改。此外，申请的这项组合CDO交易与迄今为止的其他金融产品相比所带来的边际收益也更高。这里仅以请求的总计27项专利权利要求中的第一项为例进行说明：

“一种方法，包括：提供单期衍生交易，其中衍生交易涉及一项参考组合，其中单期衍生交易涉及在含有复合参考份额的资产结构中的单期交易份额;在参考组合中反向分配现有资金的最大风险，反向序列从最次要的参考份额开始；为每一个参考份额确定发生的利息亏空（interest shortfall）;从发生利息亏空的最重要的参考份额开始，逐一分配一个或多个利息亏空的偿还，以次要的份额结束；并为每个参考份额确定发生的利息亏空的偿还数额。

多数已提交的专利申请都不会在公众中引起广泛注意。然而，由于在2008年10月26日，即雷曼兄弟公司破产的消息公布约一个月以后，法兰克福汇报周日版（FAS）在一篇评论中严厉地称该专利申请为“超银河系的金融数学工具”，整个散发着“傲慢与危机的味道”，导致公众对该专利申请有了一定的负面看法。[51] 这里还要提到著名投资家沃伦·巴菲特，早在2003年他就将类似的金融产品称为“大规模杀伤性的金融武器” [52]。

美国专利商标局至今未就该专利申请作出决定，该专利申请的命运将何去何从，仍是一个未知数。[53] 在经历了前几个月的动荡之后，人们将矛头指向美国专利商标局的审查员们，认为他们应该根据美国专利法第101条，以缺乏实用性为理由拒绝该申请。[54] 按照美国专利商标局的审查指南，实用性是指申请专利的发明能够给社会公众带来直接的好处！[55] 过去几个月的情况更加充分地说明，就组合CDO而言，是否具有实用性是格外值得怀疑的。

2. 第 7386505号美国专利： 使与贷款法规自动相符的系统和方法

当前金融危机的一个主要原因是评级机构的失误，这些机构过去在ABS市场中的评估和定价方面起着主要作用。这些评级机构在ABS交易中所使用的方法由于没有充分反映实际存在的风险而尤其受到指责。[56] 在这一点上，Engel和McCoy指出，在对抵押贷款（即ABS交易的基础）的评估中，通常采用计算机审查程序，而这类程序只对贷款的合法性作出审查。然而，美国支离破碎的贷款法律并未对与发放抵押贷款相关的所有风险作出调整，因而，若想对此类合同中所蕴含的风险作出真实的评估，仅靠该合法性审查是不够的。不仅如此，因为软件存在缺陷或者数据录入发生差错，贷款经常通过这类计算机程序所扩展的网络而落空。这些审查程序上的缺陷使得进行有效的风险评估十分困难。[57]

位于加利福尼亚的LogicEase Solutions公司在对抵押贷款合同进行审查的计算机程序的开发领域处于领先位置。该公司于2008年6月10日被授予一项名为“使与贷款法规自动相符的系统和方法” 的美国专利，专利号为第 7386505号，该项专利所保护的发明改进了Engel和McCoy所描述的计算机程序。

依照专利文件的记载，该领域现存的计算机程序都存在如下缺陷：即对每个单独的抵押贷款合同都从头到尾进行审查，因而对计算机的性能有很高的要求。此外，法律规定还必须被译成计算机语言。专利的摘要对该受保护发明的主要特征做了如下说明：

“该项发明提高了验证一项金融交易（如贷款）是否符合一项或几项相关立法的有效性和准确性。通常，相关立法中的规则以英文商业规则的形式加以表达和储存。一个自然语言的处理器产生基于规则的程序代码，该程序代码包含着程序概念。一个法规引擎负责执行该程序代码，并将每个程序概念与在应用服务器上执行的功能进行匹配。

在相关立法被系统编码后，待分析的金融交易（如贷款）的条款以一种已知的文件格式被接收。一个应用服务器存取贷款的条款，直接接入贷款文件格式的数据，并充当与法规引擎架接的桥梁。在接收到贷款的条款后，法规引擎便执行英文的法规，并判断该贷款是否必须符合以及是否符合这些相关的立法。法规引擎作出的合法与否的判定结果，由应用服务器输出。”

凭借该项发明，LogicEase Solution公司获得了一项有问题的专利。应该说，该发明能够消除抵押贷款合同自动审查过程中的技术问题。然而，该发明却无法克服Engel和McCoy所指出的由于将此类合同的审查限制在合法性领域而导致的审查缺陷。

五、通过专利法规制金融产品

有了这次金融危机的教训，人们必须重新考虑对银行、金融业的监管。当人们将目光投向《欧洲专利公约》（EPÜ）时，会发现该公约第53条a项排除了那些在工业应用上违反公共秩序和善良风俗的发明的可专利性。初看起来，该项规定至少提供了单独控制此类申请专利的金融产品的可能。

虽然人们几乎不可能立即期待在宪法或宪法性法律的层面上建立对金融市场的监管，然而依据该条款，人们却可以认为，带有雷曼兄弟公司专利申请的权利要求的专利，起到了有悖于法律秩序和社会的作用[58]，因而不应继续予以保护。

按照这种思路，人们可以接着设想，对于申请专利的金融产品，是否可以由各国专利局直接承担起这些过去由评级机构负责却没能妥善履行的职责。这样的话，人们可以在授予专利的程序中加入一道评估程序，在最后将以评价的“好”与“坏”确定授予专利或者拒绝授予专利。虽然以现在的观点来看，下述情形还只是一种推测，但这种推测并不是完全不恰当的：即以目的与法律秩序和社会相违背为由而拒绝ABS交易的专利申请可能会在金融界引发抗议，然而这同时也可以理解为一种“警示”。假如绿色和平组织（Greenpeace）对于金融领域的专利活动也像在基因技术和干细胞领域一样进行大力的追踪，此类报导同样也会成为新闻的头条。这样的报导肯定会具有更为客观的合理性！也许它们还能起到阻止事态扩大的作用。

1. “没有人会两次踏入同一条河流！”—公众的伦理、社会及科学观点的可变性

如前所述，对根据其性质仅能用于与法律和道德明显相违背的目的的发明，专利法上的公共秩序概念应该阻止其授予专利。对这些发明的利用，是造成当前规模堪比1929年世界经济危机的金融和经济危机的主要原因。难道不该反对利用这些发明吗？

下面的文字引自2004年一项ABS交易的说明书，这些说明现在回想起来令人发指，因而若依照《欧洲专利公约》（EPÜ）第53条第a项或《专利法》（PatG）第2条第1款作出不授予专利的决定，看起来会更加合理：

“在许多情况下，抵押贷款组合（mortgage pool）的抵押贷款是由Terwin顾问有限责任公司从包括抵押贷款经纪人及其他非发起人在内的来源获得的，而他们并无法提供发起人承包准则（underwriting guidelines）的详细信息。而抵押贷款组合中的抵押贷款的发起所采用的承保准则可能是不同的，并且一般不符合房利美（Fannie Mae）和房地美（Freddie Mac）的准则。因此，存款人无法提供各个发起人的承保准则的详细说明，或判断抵押贷款组合中的抵押贷款是否已按照发起人的承保准则进行了承保。如果没有按照房利美或房地美的准则进行承保，则抵押贷款有可能面临更高的拖欠、不履行、丧失赎回权以及破产的风险。”[59]

然而，如果忽略了2006年4月国际货币基金组织（IMF）的“全球金融稳定报告”中的下列部分——它对ABS交易作了很积极的评价，则人们对整个事情的认识还是不完整的：

“信用衍生工具的应用便利了信贷风险在范围更广的投资者间进行分配，正如在之前的全球金融稳定报告（GFSR）中所讨论的，这将会增强金融的稳定性。过去，信贷风险一般由银行承担，银行通常采取扩大经济周期的方式，求助于准备金（provision）以应对经济和信贷的周期变化下的损失。如今，在监管者和股东的鼓励下，银行越来越倾向于以信贷发起人的身份出现，而将信贷风险尤其信贷集中通过资本市场转移给他人。在此过程中，银行更加积极地管理多样化的信贷风险。银行也利用这些市场来提高盈利能力并优化其资本基础。通过风险转移和增加资本回报，银行会更具有弹性并且财务更稳定。”[60]

就这一点，还应该考虑到：联邦金融业监管局，即联邦金融管理局（BaFin）的前身之一，在1997年3月19日的一项通告中原则上同意了ABS交易。[61]

2. 公共秩序与专利法

如果人们把今天对ABS交易的评价与国际货币基金组织（IMF）在2006年对此的表述作一比较，就可以很明确地看出，从伦理、社会和科学角度对某一事物所做的评价是随时间、地点的不同而变化的。因而，作为对公众观点可变性的反应，每个法律秩序都对物的长期有效的权利取得，与对物的短暂的使用作出区分。例如，按照民法，权利取得有《民法典》（BGB）第950条规定的原始取得和第929条规定的继受取得两种。根据《民法典》（BGB）第903条第1句的规定，在不违反法律和不损害第三人权利的情况下，所有权人可以按照意愿自由处分其财产。[62] 法律上的限制出自诸如刑法、公共建筑法、环境保护法等法律。[63]

关于这一区别及其结果的一个极端的例子出自《麻醉品法》（BtMG）：如果一个麻醉品制造者利用原料生产可卡因或者其他麻醉品，则根据《民法典》（BGB）第950条他将取得生产的麻醉品的所有权。虽然依照《麻醉品法》（BtMG）他不得对这些麻醉品做任何使用，但是法律却并没有否认他就这些麻醉品的所有权人地位。如果将来人们对麻醉品的看法发生转变并且《麻醉品法》（BtMG）也进行了修改，则该制造者就可以排除第三人而行使他对其所生产的麻醉品的所有权。

与物权法对待物的方式相同，人们也可以对发明的权利做专利法层面和行政秩序法（ordnungsrechtlich）层面的区分。由专利法调整发明的专利授权，而专利的实施则根据《专利法》（PatG）第9条第1句由相应适用的法律进行调整。对于生物技术的发明或者基因技术领域的发明，其实施受到《基因技术法》（GenTG）、《动物保护法》（TierSchG）、《药品法》（AMG）、《干细胞法》（StZG）以及《胚胎保护法》（ESchG）等法律的规制。与金融产品相关的发明的实施受到资本市场法的调整，而资本市场法由《金融业法》（KWG）、《洗钱法》（GwG）、《交易所法》（BörsG）、《证券交易法》（WpHG）、《证券章程法》（WpPG）等法律组成。在德国对干细胞严格限制的立法几乎禁止在德国境内进行该领域的任何活动的背景下，欧洲和美国现行的资本市场法对当前的金融危机视而不见，已被证明是不合适的。[64] 在所有技术领域内，专利的实施都受到卡特尔法的调整。

《欧洲专利公约》（EPÜ）第53条第a项和《专利法》（PatG）第2条第1款将工业应用违反公共秩序和善良风俗的发明等排除在可专利之外，这是介于专利法层面与行政秩序法层面之间的一种规定，因为它允许将发明、新颖性、创造性和实用性这些常规的专利授权条件之外的考量因素纳入专利授权程序。Kraßer将《专利法》（PatG）第2条第1款和《欧洲专利公约》（EPÜ）第53条第a项中所包含的实现和保护对社会具有根本意义的价值和道德的法律秩序和规范的原则，归入到公共秩序这一概念之下。[65]

德国对干细胞的立法也体现了相同的精神。《干细胞法》（StZG）第1条明确将尊重人类尊严和生命的权利作为法律更高层次的目标。如同《干细胞法》（StZG）或《证券章程法》（WpPG）一样，关于专利实施的规定并不影响专利权的取得，然而《欧洲专利公约》（EPÜ）第53条第a项和《专利法》（PatG）第2条第1款会导致申请人无法获得专利权的法律后果。另一方面，由于相关专利局仅负责专利的授权，而并不管理发明的实施，因而拒绝专利申请并不能阻止对发明的工业应用。[66]

正如在金融危机中所表现出的那样，人们对一件事物从科学、社会和政治角度的思考方法是会改变的。ABS交易就是一个极端的例子，人们对它的评价几乎一夜之间发生了180度的大转弯。不久前，多数人还将该金融产品视为一项好的发明，如今，人们则愤怒地指责它是金融危机的“元凶”。同样，一件原本在公众评价中以坏的形象出现的事物也会“变身”获得人们积极的评价。这方面一个经典的例子是避孕药具，早先人们并不能接受它。[67]

如果对一项发明的应用在过去由于被视为违反公共秩序或善良风俗，因而根据《欧洲专利公约》（EPÜ）第53条第a项和《专利法》（PatG）第2条第1款不能获得专利权保护，那么会出现，在公众对应用该发明的观点改变之后，该发明人仍然不享有专利权保护，并且他人可以不必向发明人支付报酬而利用该项发明以及为此而投入的资金。[68] 这样的结果不仅不公平，而且也会导致人们不敢对将来的技术进行投资。[69]

如果欧洲专利局（EPA）不考虑成员国行政秩序法的规定，仅依照《欧洲专利公约》（EPÜ）第53条第a项的规定就不授予专利，则更成问题。技术申诉庭在1995年除草剂案中就表现出了这种警惕，其在判决中指出，对一件事物是否违反公共秩序或善良风俗的问题，必须独立于相关国家的国内法律规范来判定。反过来说，基于同样的原因，仅因为一件事物的应用获得了几个或所有缔约国的同意，也不能保证该事物自动符合《欧洲专利公约》（EPÜ）第53条第a项的要求。国内法律或行政法规允许或禁止应用一项发明，并不是通过《欧洲专利公约》（EPÜ）第53条第a项的审查的充分条件[70]。当技术申诉庭自己要求扮演这样一个从国内法律秩序剥离出来的角色，并认为自己有权不理会成员国就适用《欧洲专利公约》（EPÜ）第53条第a项的立法决定时，它实际上就是在主张目前只属于欧洲法院（EuGH）和国内宪法法院的职权。这样的结果并不是《欧洲专利公约》（EPÜ）的制订者所希望的。毋宁是，只要成员国的法律允许应用一项发明，就必须抛开《欧洲专利公约》（EPÜ）第53条第a项的规定。[71]

如果行政秩序法层面的特殊考量被明确地纳入专利法，从而阻碍了对那些现在可能有争议而在将来会被视为有利的技术的长期投资，这种做法同样是值得怀疑的。比如，《欧洲专利公约实施细则》(AOEPÜ)第28条第c项规定：根据《欧洲专利公约》（EPÜ）第53条第a项的规定对人类胚胎做工业或商业目的的利用不得授予专利。对此，各成员国尚未就诸如胚胎的概念等问题达成一致。[72] 与技术申诉庭在除草剂案中的判决相似，扩大申诉庭于2008年11月25日在WARF/Thomson案中对《欧洲专利公约》（EPÜ）第53条第a项和《欧洲专利公约实施细则》（AOEPÜ）第28条第c项作了如下表述：

“鉴于这一结果，对本次申诉中提出的以下问题进行讨论既是不需要的，也是不合适的：即公共秩序或善良风俗的标准是否应该是欧洲统一的，如果某些欧洲国家允许破坏人类胚胎以获得干细胞的研究行为是否要紧，发明服务于人类的福祉是否应该与对胚胎的破坏进行平衡，以及何时应该援引《欧洲专利公约》（EPC）第53a条中的公共秩序或善良风俗。”[73]

与欧洲的法律相反，美国专利法的授权程序将自身限制在常规的专利授权条件中。与《欧洲专利公约》（EPÜ）第53条第a项和《专利法》（PatG）第2条第1款理念相似的普通法规则，在此期间已被美国联邦巡回上诉法院（CAFC）废除。[74]

六、 展望

一般说来，就商业方法的可专利性，必须考虑到专利法是一种鼓励创新和保护投资的经济学工具。因而，立法者为欧洲专利局（EPA）所预先确定的“配方”，即将问题归结到技术性的问题上，看起来是不妥的。在商业方法的可专利性这一问题上，不应考察这类发明是否具有技术特征，而必须考虑，此类创新的可专利性所带来的经济整体上的效用是否大于与之相伴的弊端。[75]

到目前为止，对于商业方法专利的效用尚无明确的说法。不过，至今也并未看出这类专利会导致损失或阻碍创新。[76] 美国在实践中对众多知名或不知名的商业方法授予了专利，由此所引发的异议，并没有动摇这类发明获得专利的基本的合法性。[77] 相反更加清楚地表明，对于授予专利的条件即新颖性、创新性和实用性的严格审查，对于一个专利法体系的正常运转是尤其必要的。[78] 在人们拒绝对商业方法提供专利保护之前，应该考虑到，在金融行业和其他服务行业人们对研发同样作出了投入。[79]

最后，对商业方法授予专利必须面向服务业的需求。这里不能忘记下列数据：2007年，服务业占当年德国国内生产总值的比重为21.9%，金融和租赁业以及商业和运输业所占的比重分别为29.4%和17.7%，然而，制造业的总和仅占当年国内生产总值的26.0%。[80] 因而，服务业企业在创造德国国内生产总值中所做的贡献最大，而商业方法通常是服务业最重要的资产。拒绝对如此重要的经济部门的创新提供法律保护，从经济学的角度看是否明智，值得思考。[81]

遗憾的是，美国联邦巡回上诉法院（CAFC）在通过In Re Bilski案对美国法律所做的新调整中也并未给出这一问题的答案，而是引入了“机器或转化测试”（machine-or-transformation test）的限制，且这一测试的具体方法目前还并不清楚。然而，如果这种新的测试方法变成了判例法，成为类似于欧洲专利局（EPA）技术申诉庭用以评价商业方法技术特征的裁决实践时，结果将是令人堪忧的；这依旧无法解决具有决定意义的问题，即商业方法获得专利保护的经济合法性问题。

从以上介绍中可以看出，在专利法的争论中明显存在着严重的不平衡。一方面，人们在专利法和行政秩序法两个层面对欧洲生物和基因技术的发明进行严格限制。并且，这两套规则体系相互交叉，并未明确各自的目标，也没有考虑到其对未来研究和发展的意义。另一方面，对商业方法的可专利性的讨论则仅仅围绕着技术性这一要件展开。同时，从行政秩序法层面看，对于银行金融业的商业方法，现行的资本市场法也被证明根本不足以对此类商业方法的使用作出有效调整。虽然人们现在都真切地体会到了一个缺少有效调整的金融市场所具有的风险，但是迄今为止人们还没有提出这一问题：如果废除技术性要求，使商业方法原则上有可能获得专利，这能否在一定程度上改变目前棘手的状况。这是非常值得人们思考的，因为这样可以通过申请和公开而增加透明度，也为从公共秩序和善良风俗等角度进行独立的审查提供了可能，最后还要强调的是，这会对重要服务行业中的创新提供适当的保护，以应对“搭便车”的行为。