过量的宝藏，埋没在你的国土的地下，

一直没有加以利用。最广阔的思想

也无从估计这笔财富，

最丰富的想象，

怎样努力也达不到。

只有无愧于洞察深奥的灵魂，

才能对无限事物拥有无限的信心。

约翰·沃尔夫冈·冯·歌德，《浮士德II》

金融创新与专利法

作者： Simon Klopschinski* 翻译：付登科 校对：张韬略

I. 引言

在歌德的悲剧作品《浮士德II》里，浮士德和梅菲斯特在王国即将破产时，来到了国王的宫廷。为了整顿国家财政，梅菲斯特提议采用纸币，并仅以埋藏在王国地下的尚未被采掘的宝藏作为担保。[1] 文首的引文便是浮士德在国王面前对这个所谓的改革的赞美。[2] 假如经由国王签名发行的这种纸币不被别的货币兑换人接受，那么纸币持有人就有权利，把国王领地上的这个抵押的宝藏占为已有。[3] 然而，埋藏在王国地底的宝藏所保障的纸币的抵押物，本身并不具备货币稳定性，这一事实暗示了，这部悲剧描述的、貌似充满魔力的在一夜间像炼金术一样的纸币增值，只会被“炼成”没有价值的资产。[4] 另一个证明浮士德和梅菲斯特推荐的这种纸币不会带来任何拯救的证据，就是这种新的纸币是以地下的——即地狱里的——宝藏抵押的。[5]大多数从国王那里分到这种新纸币的臣民们，到最后只会一无所有，因为他们很快就会大肆挥霍刚刚得到的财产。[6] 因此，本文开头所引用的《浮士德》的格言，到最后只是印证了歌德这部戏剧第一部分“天堂序幕”里所提到的上帝对人类的论断：“人要奋斗，就难离错误”[7]，以及人类的傲慢无知。

显而易见，被视为2007年和2008年金融危机催化剂的美国式书面担保（Verbriefungen），即所谓的“住房抵押贷款证券”（简称MBS）和它的增值方式 “抵押担保债券”（简称CMO）和“担保债务凭证”（简称CDO）以及各种人为的“担保债务凭证”[8]，可视为浮士德和梅菲斯特提出的“不可思议的纸币”的现代变化形态。一种始于金融市场、然后又蔓延到实体经济的危机，已在此期间发展成一种国债危机，或确切地说，成为一种大规模的国家次贷危机，其结果到目前为止还不可预见。它不仅仅威胁到某个国家，比如希腊，还威胁到了整个世界经济，使其可能陷入深渊。[9] 数年以来，欧盟各个国家及政府首脑已经在努力避免欧元区的中断，以及防止因此对欧洲和世界经济的破坏，但直至目前，这些努力仍未能完全平稳整个局面。[10]

前几年还被评级机构评为AAA最高资质的这些字母杂锦式的名称（Buchstabensuppe）即MBS、CMO、CDO以及各种人为的CDO，其价值在2007年和2008年的金融危机中却降到了最低点。这个最近的例子说明了一种现象。据冯·华尔兹的说法，这种现象有规律地出现在金融市场历史上，其特色一个事物突然增值，其价值到最后人们根本无法预测。这种现象的另一个例子是17世纪时荷兰的郁金香事件，那时郁金香的球茎以天价交易，直到市场突然崩溃，之前价值甚至堪比阿姆斯特丹一幢民宅的郁金香球茎，变得不值一文[11]。

书面担保属于金融工具的一种，其直到19世纪60年代末、70年代初才进入金融世界的舞台。这种金融工具常被称为金融创新。与此相似的还有另外一些金融创新，如自动取款机、对冲基金和信用违约互换。[12]

根据勒纳和图芬诺所提出了的概念，金融创新是指创造并推广新的金融工具以及新的金融技术、金融机构、金融市场。金融创新又细分为产品创新和方法创新，产品创新比如新的金融衍生品和有价证券，方法创新则比如有价证券的销售、大宗金融交易、清算以及价格估算新的可能性。[13]

根据阿纳波尔迪和罗西尼奥尔利的观点 ，金融创新是一种产品和组织的形式，这种形式有助于银行成本和风险的降低或者有利于整个金融系统的改进。[14].

人们很难确定一个金融工具的创新具体体现在哪里。此外到底如何使创新在资本经济中得以运用，还有很大争议。加尔布雷斯所持的一派观点认为，金融经济“在太阳底下没有什么新的东西”：

“然而，新的金融工具到底是什么，经验告诉我们一条铁的规律。 [……] 这条规律表明，创新并不适合于金融活动。一直以来，被人们新发现并庆祝的东西，毫无例外只是历史上长期被驳斥的观念的一个小小变型。他们之所以一直翻陈出新，要归因于之前提到的金融界的短期记忆。” [15]

与此相反，利坦认为，金融历史正是以创新为特色的：

“ [……] 金融从一开始就不是静止的：新的工具、机构和最终的贸易以及投资策略

一直在持续发展，以满足不同人的不同需求，以及最后满足非金融机构的需求—

—即生产和贸易，或者为其他的个人和企业提供服务。此外，随着经济活动变得

复杂化，金融也相应地紧随其后。” [16]

最后，富斯科提出了一个非常“技术性”的命题，即新的有价证券必须要和构成其基础的数学函数一致。富斯科认为，有价证券的金融函数（比如CDO）直接影响到对其相关的风险的评估和计算。如果一个有价证券的金融函数和另外一个不同，那么另一个有价证券就是一种新的证券。[17] 比如CDO的风险评估和计算与资产抵押债券（ABS）不同，因为这两个金融工具的金融函数不同。虽然ABS也对信贷风险的转移起作用，但CDO相比ABS 而言，还描述了信用风险转移的后续发展，因为CDO的内部构成中还有一个信贷支持机制，。[18]

II 金融创新和专利法的关系

在专利法中，“商业方法”的可专利性问题一直是存在争议的。当金融创新涉及到这个所谓的“商业方法”时[19]，金融创新和专利法就互相交织在一起了。

依据德国《专利法》第1条第3款第3项、第4款以及《欧洲专利公约》第52条第2款C项和第3款， “商业行为”被排除在可专利保护范围之外，因此当申请的专利保护指向这些商业活动本身的话，是被排除可专利性的。相反，如果一个产品或者一种方法具有“技术特性”，那么它就不属于之前提到的排除专利保护的对象，即使它指向的对象是德国《专利法》第1条第3款第3项和《欧洲专利公约》第52条第2款C项所称的“商业行为”[20]。与此同时，德国与欧洲直到今天也还没有根本解释清楚，在什么样的情况下商业行为显示了技术特性从而享有专利保护，以及什么时候一项商业行为“自身”落入德国《专利法》第1条第3款第3项和《欧洲专利公约》第52条第2款C项的规定，从而被排除了专利保护的资格。[21] 人们通常理解的商业行为是指会计、组织、金融、银行业务、保险、市场、电子商务、仓储管理、算账、公司管理运营及广告等的商业或经济领域。[22] 根据德国以及欧洲的法律状况，即便商业方法再怎么具有创新性，当其不可在技术上予以执行时，依据德国《专利法》第1条第3款第3项和《欧洲专利公约》第52条第2款C项的排除性规定，是不能享受专利保护的。同样的，如果一个商业方法的技术可执行性在本质就是（比如）标准软件，那么根据德国《专利法》第4条以及《欧洲专利公约》第56条，这项发明活动就不具备可专利性的前提。[23] 更确切地说，根据德国和欧盟的专利法，创新活动必须是其技术上的创新。[24] 因此对于商业方法，欧盟的模式隐藏着一个危险，即认识不到那些真正的创新，并且一个纯商业方法的发明者无法就其发明享受到专利法上的排他权，即使其整个发明或者总体研发从服务行业整体经济的角度来看有可能是非常有用的。[25]

相反，美国专利法对技术上的发明没有设置限制，即使那些很明确没有技术特征的产品和程序，原则上在美国都是可以被专利的对象。[26] 此外，美国最高法院还在2010年在Bilski和Kappos案中确认，根据美国专利法，商业方法在原则上也可享受专利保护。[27] 自从美国联邦巡回上诉法院（CAFC）在1998和1999年对美国道富银行案[28]和美国电话电报公司案[29]做出判决后，商业方法享有可专利性在美国就已经成了事实。这促进了美国在过去几年包括金融创新在内的商业方法专利保护的多样化。

比如，下面是专利申请号为2008/0154789 A 1的美国专利申请，该发明名为“单一ABS衍生工具交易方法”，主张的保护对象是CDO的一种特殊方式。该专利申请的权利要求1表述如下：

“一个方法包括：

提供一种单一部分衍生交易，这种衍生交易和参考投资组合有关，而且在含有多个参考交易部分的资本结构中，该单一部分衍生交易与单一交易部分有关；

以逆向顺序在参考投资组合中分配可获得的基金的风险，该逆向顺序始于最底层的参考投资部分； ；

确定每一参考投资部分相关款项的利益差额；

接连分配一个或者多个利息差额补偿，次序始于已经遭受利益差额的最高级的参考投资部分，并止于最底层的参考投资部分；

为每一参考投资部分确定遭受到的利益差额的偿还数额。”

这项专利申请US2008/0154789 A1的申请人是美国雷曼投资银行，申请日为2007年9月5日，也即是雷曼公司在2008年9月破产前一年，在美国专利商标局（USPTO）申请的。[30]

2011年生效的美国专利法改革对包括金融创新在内的商业方法的可专利性仍然适用。金融创新仅受限于一个特别的异议程序。[31]

商业方法与金融创新的可专利性问题在今天的美国仍旧备受争议，虽然近期联邦巡回上诉法院（CAFC）在CLS Bank International v. Alice Corporation Pty. Ltd案中判决一项商业方法无效，但该判决并没能得出一个整体性的理由。[32]

III. 专利法与金融创新的关联性

1.专利法的作用

专利法对金融创新可能具有什么意义，该问题的答案必须回到专利法的作用上去寻找。如果专利法的功能也与金融创新相关，那么专利法与金融创新以及金融经济就具有莫大的关系。

专利法是由构成其基础的不同利益所铸就的。专利权人的利益在于，如果竞争对手在没有支付许可费的情况下模仿他的发明，那么专利权人可以通过专利排他权，要求要求竞争对手对其创新成果支付更高的价格。据此他能够回收其创新的投入，获得盈利，以便在未来制造出更多的创新。相反，竞争者要求尽可能快地无偿使用他人的创新成果。如果竞争者自身也从事创新活动的话，这种事实上违反专利保护的利益将得以相互抵消和平衡。而且，发明者为了获得专利保护，必须将他的发明公布于众。这样新知识才会尽可能快地为公众所知，新的发明才可以在专利保护结束之后被所有人所利用。如果新的发明仅能以商业秘密的形式进行保护，那么就存在公众无法获得某些创新知识的隐患。大众终究对先进的、满足需求的技术进步是享有相应的利益的。短期来看，可以通过无偿使用这些创新成果来获得这些利益，然而长期来看，却会因为缺少对发明者的激励而减少、甚至终结创新活动。这点再次说明了，专利保护在改善普通大众需求的满足方面做出了贡献，是符合大众利益的。[33] 即使专利法在细节上方面仍有一些不清晰的地方，但专利法推动技术进步并有利于国民经济发展，这点在今天已经被大多数人所接受。[34]

2. 金融创新的原因

市场的低效率经常被人们认为是需要借助金融创新来进行纠正的原因。另一方面，金融创新也可能被某些人借助信息不充分的投资人的复杂性而加以非法使用。[35] 通常情况下，人们习惯认为以下这些情况是导致金融创新的原因：

·增加的利息、通货膨胀、股票价格、货币不稳定

·电信和计算机技术的发展

·专业市场参与者经验之增长与教育程度的提高

·金融服务中间商的竞争

·回避现存规制和税收制度的激励

·金融财富的全球转移

大部分的金融创新的出现，是因为出现了各种外部情况（比如增加的利息或者新技术的发展），导致为了保持与之前相同的效益而必须不断增加成本。[36]

有关金融公司创新动力的具体例子，可以参见Kitchin 大法官所引用的2006年英国高等法院在LIFFE Administration and Management v. Pinkava案中伦敦国际金融期货交易所（LIFFE）一位员工的证词：

“福伊尔先生是伦敦国际金融期货交易所的董事并代表该交易所出示了证据。自从伦敦国际金融期货交易所（LIFFE）成立起来，他一直密切参与该所经营的交易的发展。他解释到，LIFFE商业上的持续成功主要依靠两方面，维持交易技术在业内的领导地位和新产品的开发。他还解释到，而且我也认可其观点，在过去的六到七年间，一系列改变了衍生品交易行业的事件，导致这两个因素的重要性得到了显著提高。网络市场是可行的并且比实体市场更有优势这一观点也逐渐被人们所接受。因此LIFFE从1998年将它的市场转移到LIFFE CONNECT 的电子贸易系统，并且在2000年关闭了其实体交易市场。现在，无需之前由实体市场所提供的保护，交易就可以在每个人之间展开更有效率的竞争。市场参与者要求交易提供给他们的服务更具竞争力，特别是在成本、产品和市场品质上。行业内这一系列转变的结果，使得已有产品所确立的利润被榨取空了，因此开发新产品并尽可能获得专利保护就变得越来越重要。正如福伊尔先生所解释的，衍生品交易（线上或者线下交易）是世界上发展最快的商业之一。” [37]

这个案例有关发明人资格争议的案件涉及到的是电子交易的金融工具，诸如信用违约互换（Credit Default Swaps），这种金融工具虽然在欧洲还没申请专利保护，但是在美国已经提起了专利申请。[38] 尽管这项发明在欧洲是不具有可专利性的，但是根据英国法律，该法律争议可以由高等法院判定，因为前述LIFFE公司的发明者曾经受雇于大不列颠合众国。[39]

3. 金融创新在国民经济中的利用

紧接着2007年和2008年的金融危机，人们针对一些被广泛认为具有重要意义的金融创新（诸如CDOs）做了许多经济学的研究，这些研究都涉及到这样一个问题：从国民经济的角度看，金融创新会产生哪些作用和缺陷。一个令人吃惊的调查结果是，从宏观经济的角度看，金融创新和别的领域的创新一样，既有积极作用，也有消极作用。[40]

我们来区分下“真实的”的金融创新和仅仅是“名义上”的金融创新。“真实”的金融创新对国民经济发挥作用，而名义上的金融创新虽然有望提高回报，但长期来看对经济发展却没有好处。所谓“有毒”的金融创新是指那些单独或者和别的金融创新一起可能引发金融危机的名义上的金融创新。有毒的金融创新在根本上是由宽松的货币政策和不完善的国家监管引起的。[41]

Litan根据金融的功能把金融创新分为“好的”创新和“坏的”创新。Litan认为金融的首要功能是金融支付手段，就好比货币、有价证券、信用卡或结算公司。此外，金融还可以通过比如提供特价利息、投资红利、资本收益等手段，激励金钱之节约。节约是有价值的，因为它允许在实物和人力资本上的投资在未来产生更多的收益。金融还关心这些节约流向有效率的投资。最后金融还把大宗交易的金融风险归入到金融市场上那些已准备好或者适应承担风险的参与者。[42] 根据Litan所总结的这些金融的功能，在过去的十年里，自动取款机、信用卡/借记卡、投资基金、书面契据、风险资本、期权、利息和货币转换、信用违约互换是好的金融创新，因为他们原则上改善了贷款的可用性，引导经济增强发展。相反，从国民经济的角度来看，坏的金融创新是具有灵活投资回报的抵押资金、CDOs和所谓的结构性投资工具（SIV）。这些金融创新要么设计不当，要么被滥用，从而导致金融危机以及经济衰退和危机的加剧。[43]

Beck、Chen、Lin和Song研究了银行部门金融创新和实体经济发展、价格波动以及银行业务脆弱性之间的关系。该研究为此使用到了1996年到2006年间银行业、工业及国家层次的相关数据。这项研究的结论之一是：金融创新与一个国家的发展可能性（诸如资本及国内生产总值的增长）有着很大关系。此外，金融创新和那些更多依赖于外部融资（诸如从事研发活动）的行业发展有着很大的关系。与此同时，该调查还确认了，那些更多依赖外部融资和研发的行业领域的高水平金融创新，是以更高的增长波动（Wachstumsschwankungen）为标志的。此外，银行业有着更高的脆弱性。在这样的背景下，Beck、Chen、Lin和Song得出结论，金融创新既有“光明”的一面，也有“黑暗”的一面。 金融创新似乎鼓励银行去冒更大的风险，在风险分散化产品领域向企业提供更多的贷款和服务。这一点再次对资本配置的效率和经济发展起到促进作用。另一方面，风险的增加导致银行必须在经济危机中承担显著增加的利润波动以及损失，同时，经济部门易变性的提高也导致增加的经济从金融创新中获得利润。[44]

这些研究表明，评价金融创新在国民经济中的作用绝非复杂一词所能表达。我们也不能对金融创新给予一刀切的评价。即使金融创新在加剧金融危机这点上受到激烈的批判，但是非常清楚，在过去的十年里受到银行业肯认的相当一部分金融创新还是对国民经济起到了正面作用的。[45]

4. 金融业的研发

一般来说，研发是一个企业或者经济机构创新水平的指示标。在工业企业里，研发活动的形式和范围可以根据专门研发部门对研发成本和专利申请花费的年度报告，非常清楚地观察到。相比之下，金融业企业的研发很难这样清晰地加以“隔离”，因为其研发活动在原则上很难证实。比如新的金融产品的开发可以归到企业市场部门下，而方法的改善和新发展则可以归于公司电子数据处理部之门下。[46]

阿纳波尔迪和罗西尼奥尔利根据欧洲一系列银行的年度报告确定，金融业的创新活动首先集中在产品创新上。他们认为原因在于，金融公司组织上的创新不易被别的竞争者模仿，而且拥有较长的生命周期，而比较来看金融产品的寿命比较短，金融产品很容易被模仿。而且似乎大的银行比小的银行更有创新力。[47]

根据一份较老的研究报告，新金融产品的开发成本估计在5万美元到5百万美元之间，这个成本不仅仅包括产品开发本身，还包括在法律、会记、规范、税收及技能方面的咨询费用。别的研究表明，金融机构的大部分研发开销都花费在软件开发上。[48]

鉴于金融机构在估算研发成本上的困难，Hunt提出，可以根据金融企业内部研发领域的员工数量来测量研发成本。他据此得出结论，金融机构的创新强度比官方数据所显示的更高。但是整体上，他们的创新程度比私企的水平要低。[49]

我们再以英国高等法院审理的LIFFE Administration and Management v. Pinkava案为具体例子。Kitchin法官描述了LIFFE的研发组织：

“在过去约八年的里，产品被分为三类，分别是商品（包括非金融产品，比如基于温度和降水量的气象合同），股本衍生工具（以个人或企业股票股价指数为基础的合同）和利率（以利率和外币兑换为基础的合同）。三个分类里的每一类产品都委派了一个市场和产品管理团队。这个市场和产品管理团队的任务是开发新产品或者提升已有产品，以及提供技能培训来支持LIFFE的客户和别的员工。此外，LIFFE还设立了独立于市场和产品管理小组的销售团队。他们的重点在支持客户对已有产品的使用，或者测试他们的客户是否对新产品感兴趣。他们还从客户那里获取市场发展的反馈，这些反馈可能暗示了某种新产品值得相关市场和产品管理团队去继续研究。” [50]

金融领域的研发活动都是这样开展的。这对于从事金融行业的企业而言，其花费并不菲。

5. 金融创新的其他保护

因为通过专利法保护金融创新是新现象，特别是在欧洲（与美国不同），专利保护尚不覆盖到金融创新产品，所以我们就要提出这样的问题，有没有别的保护方式提供给金融业的企业，使他们能够对抗模仿者，以保护他们的创新成果。

首先要提到的是通过商业秘密来保护金融创新。发明者为了获得专利保护必须将发明公之于众，并且在没有获得专利授权的情况下，面临着别的竞争对手免费模仿其发明的危险，商业秘密的拥有者则不存在这样的危险。[51] 在竞争中以商业秘密加以确保的竞争优势地位是以商业秘密的保密为前提条件的，只要还是商业秘密，那么该地位就可以一直被保持，也就是说，在理论上是没有时间限制的。[52] 相反，根据德国《专利法》第16条第1款第1句以及《欧洲专利共约》第63条第1款，专利保护在专利申请后的20年后结束。另一方面，商业秘密拥有者并没有享有类似专利法赋予给发明人的、用以交换其金融创新方案的排他权，他只能通过协议（比如保密协议）以及法律规定（例如根据德国《反不正当竞争法》（UWG）第17条有关泄露商业和经营秘密的刑事惩罚），在一定的情况下对泄密行为寻求保护。一旦商业秘密被披露，因为没有对保密创意的排他权，发明人在原则上不能禁止第三方利用其创新。他在竞争中的优势地位就结束了。[53] 即使当发明人成功地在长时间里保住了他的商业秘密，迫使其竞争者自己去获取相应的信息，也只不过迫使竞争者去模仿的创新，是那些已经获得市场成功的创新而已。由于发明人不能对其商业秘密的使用者采取法律措施，在别人通过正当方式已经获得了他的商业秘密的情况下，这就意味着发明人得独自承担市场开发时的成本和风险，这种成本和风险会阻碍其后续的创新。[54] 相反，专利权人在这样的情况下可以对其创新的使用者采取法律措施，特别是向他们要求损害赔偿。[55]

另一个把创新价值占为己有的可能性是所谓的开拓战略或者叫做“先发优势”，即在进入市场的时候，不存在任何技术上可比拟的竞争产品。[56] 一个成功的开拓战略可以带来很高的市场份额以及销售量。而且先驱者可以把制造新产品所紧缺的、必需的生产资源保护起来，对行业标准施加影响。此外，开拓战略原则上还会在客户中赢得声誉。最后，开拓战略使先驱者得以在客户中获得垄断地位，以此来提高产品价格。开拓战略的不足之处是，当竞争者在市场上提供了可比的产品后，先发优势就不在了。因此开拓战略成功的关键在于竞争者的模仿速度以及产品的复杂程度。[57]

复杂产品一个很好的例子是CDOs。即使CDO的条款被公布了，第三方都不可能看得出来CDO的金融数学机制。因此在一个短期内CDO很难被竞争对手模仿，其开发者可以在一定时期内在CDO市场上保持领先优势，以此要求高价格，直到模仿者也进军到该市场中。[58]

鉴于金融创新一贯的保护机制——即商业秘密和开拓战略——我们就要提出一个问题，这若干年来是什么原因导致金融业企业（至少在美国）为金融创新寻求专利保护呢。

对这点而言，Duffy和Squires指出，美国直到CAFC在 1998年和1999年在美国道富银行案[59]和AT&T案[60]的判决之后，才确立了对金融创新的专利保护。在此之前，大部分的金融创新在美国并不享有专利保护。Herrera和Schroth在他们2001年的报告中还举例说CDOs不具有可专利性。[61] 相反，上文提到的在2007年申请、2008年公开的美国专利申请US 2008/0154789 A1就是CDO的一种特殊形式。此外，Duffy和Squires认为，企业在互联网时代越来越难在第三方面前保密信息，这一现象值得思考。最后，受到2007年和2008年金融危机的影响，在被不断发展的规范所制约下，企业总是更多地公开产品的信息，这一现象再次限制了商业秘密的保护。鉴于金融业传统占优势的商业秘密保护模式面临与日俱增的困境，以及专利保护相对商业秘密和先发战略所显示的无可争辩的优势，Duffy和Squires总结，未来金融创新的专利保护至少在美国还会得到加强。[62]

6. 金融创新专利保护的实践

Hunt在其针对美国金融创新专利保护意义的研究中提出了下述问题：在金融创新领域，专利法是否能像在医药产品领域一样运作，或者是否可以对照信息和电信技术领域。Hunt根据以下几点总结，认为金融创新领域和信息和电信技术领域更具有可比性：首先，金融经济在很大程度上依赖于信息和电信技术。大部分的研发成本和软件开发有关，大部分的员工都从事于软件开发工作。第二，和信息和电信技术行业一样，金融业比如支付系统、金融交易所等被行业标准所决定。第三，金融业的很大部分具有网络效应，也即服务的使用者在有尽可能多的其他人需要该服务时，反过来提高了该服务的价值。如果有专利覆盖了这样一个网络所使用的技术，那该专利就涉及一个风险：如果专利权人要对这个网络的使用者采取法律措施，那么就会扼杀掉这个网络。[63]

标准和专利法两者间的这种紧张关系，在过去几年，恰恰成为信息和电信技术领域专利侵权纠纷的对象。[64] 通过卡特尔法式的强制许可，可以平衡专利权人和标准使用者之间的利益，该强制许可限制专利权人阻止技术标准的用户使用该标准包含的专利。[65]

Hunt认为， CAFC 1998年的美国道富银行判决直接影响了商业方法专利保护的申请和授权数量。在道富银行案后的头五年，就有大约1000个专利在美国专利商标局获得授权，都属于美国专利商标局第705类专利（数据处理：金融、商业做法、管理或者成本/价格决定）。在2009年，有超过4万个与商业方法有关的专利申请被公布。大部分商业方法专利都直接关乎金融服务技术。但是Hunt认为，相比信息和电信技术领域的公司，金融机构在商业方法专利拥有量上还很弱。[66] 美国商标专利局在商业方法领域的专利授权数量在2000年到2004年间有轻微下滑。原因是美国商标专利局授权程序出现了一些变化。自2001年起在美国商标专利局有两位专门负责商业方法专利申请的审查员。相比2006年31个月的商业方法专利申请时间，2007年平均申请时间提高到了54个月。相比2001年第705类专利申请的45%的授权比例，2005年和2006年分别是11%和19%。美国商标专利局总的专利授权比例在2006年大概是54%。[67] 鉴于金融创新业专利申请量的增加，美国商标专利局在此期间招募了有MBA背景的专利审查员，以确保此类专利申请的审查符合最起码的质量要求。[68]

据Lerner的统计，美国金融产品和金融服务专利卷入法庭诉讼的次数，是一般专利的27倍。这个数字超过了传统上最容易引发纠纷的医药领域专利。Lerner进一步指出，在这些诉讼中，起诉者大部分是个人或小企业，而被告多为大的金融机构。Lerner由此得出结论，个人滥用了专利制度。[69]

Duffy和Squires在2008年的研究中搜集了由美国商标专利局授权的以“金融”以及“银行、投资和信贷”命名的的100多项专利。他们的结论是，尽管大量的专利被归在“金融”下，但其实名不符实。在这100多个专利中，32%根本没有或者只有一点涉及“金融”，8%涉及自动取款机，33%涉及所谓的“贸易技术”，即针对欺诈、交易结构和市场微观结构的保护技术。另外26%涉及评估技术和别的金融战略。最后只有10%和金融产品比如信用违约互换有关。Duffy和Squires接着指出，很多明显涉及金融经济的专利，一次都还没有被最新的金融科学所提及。两位作者根据相关情况确定，仅有9%的专利被最重要的7本与金融主题相关的科学杂志中的一本所引用。只有16项专利被一份科学杂志引用。仅仅5项专利声称，其在现有金融科学文献的基础上取得了进步。作为对这种现象的解释，Duffy和Squires指出，一直以来专利法保护了很多实际的发明，比如改进的捕鼠器，这些发明从来没有被赋予较高的学术价值。他们所研究的许多 “金融”领域的专利都是这种具有实践价值的创新。这些简单的发明，恰恰被传统的机制比如商业秘密糟糕地保护着。就此而言，专利法相比商业秘密和先发优势具有自身的优势。Duffy和Squires认为，这就是为什么在他们调查所挑选到的专利中，更多的是这些简单的发明。Duffy和Squires认为，复杂金融产品专利量少的另一个原因是，这些发明在欧洲由于缺少技术上的可执行性而不具有可专利性，这使得公司根本不会为这样的创新申请专利保护。[70]

即使欧洲的专利法在原则上排除了那些对 “商业行为”以及主张商业行为“自身”的金融创新的可专利性，但是，在有关金融创新的欧洲专利保护调查中，Hall、Thoma 和 Torrisi还是在欧洲专利局（EPA）发现了一系列针对此类发明的悬而未决的专利申请。[71] 此外，欧洲专利局的专利申请及授权数量紧随美国商标专利局之后。作者将这种现象归因于美国联邦巡回上诉法院的美国道富银行案的判决，尽管欧洲限制了存商业方法的专利保护，此案还是促进了专利申请量的上升，因为美国联邦巡回上诉法院的判决刺激了金融服务企业对金融产品采取专利保护的意识。[72] 大部分金融专利的申请人来自下述部门：计算机、电信、设备、保险以及软件。这些金融专利申请人的49%来自美国，34%来自欧洲，13%来自日本。大部分的专利申请者来自美国的原因可以追溯到其专利保护的现状。另外也有可能是因为大部分的金融创新都来自美国。目前庞大且成熟的公司持有最大份额的专利，然而该份额的下降是有利于小企业的。但是，这里指的是那些商业模式基于技术许可的特殊的科技型企业。然而大部分专利还是被同时在欧洲专利局持有大量软件专利的诸如IBM、Siemens和Hitachi这样的公司所占据。[73] Hall、Thoma 和 Torrisi认为，和别的领域的专利不一样，金融专利引用的文献（专利说明书或别的文献）较少或者这些被引用的文献较新，就此作者回到了金融专利的新颖性问题。[74] 较之于其他专利，欧洲专利局审查金融专利的时间也要久些。欧洲专利局在决断这些专利申请的授权时，授权的可能性也要比别的专利申请要低。针对已经授权的金融专利的异议程序，也要比别的专利来得更加频繁。[75] 在作者看来，这一方面提高了金融专利的经济价值，但另一方面，针对金融专利的高异议率也成为金融专利在可专利性上的法律不确定性的证据。和美国的情况不同，欧洲专利局异议程序的参与者基本上是那些为金融创新做出了重要贡献的或者是提供了电子基础设施的企业。[76] 最后，这项研究表明，正是那些有着更大的专利组合的企业，比那些专利拥有量少的企业，有能力获得专利授权。比如软件行业的企业就比那些银行和保险企业更有机会获得专利保护，作者将这归因于软件企业在专利法方面更具有经验。其结果是，银行和保险企业的发明可能更多地落入《欧洲专利共约》第52条第2款C项和第3款的排除可专利性的规定之中。[77]

最后，Komulainen 和Takalo在其2010年的研究中，根据金融股市创新的特例，调查了金融创新在欧洲的可专利性问题。[78] 他们的结论是，在美国联邦巡回上诉法院作出美国道富银行案后，欧洲专利局涉及股市的专利申请数量也在上升，但之后这类申请数量又下降了。这些专利申请大部分 ( 65% 到75%)来自美国，其中投资银行和股市是最积极的创新者。仅有3%到11%的专利申请最后获得了专利授权。而且异议程序率高达41%，在异议程序中欧洲专利的被撤销率高达55%。该高异议率表明，企业在市场上对竞争对手的专利活动保持着精确的监视。Komulainen 和Takalo的结论是，和美国道富银行案一样，金融方法可专利性的诉求在欧洲并没有被忽略，创造性活动的可专利性的前提，以及发明的技术特征构成了金融专利在欧洲享有可专利性的主要障碍。[79]

7. 金融创新专利法到目前为止的影响

专利法对金融创新到底有哪些影响，到目前为止还无法确定。Hunt在2009年得出结论是，目前还没有明显证据说明金融方法专利对金融业投资研发有怎样的影响[80]。同一年，Fusco的调查结果到最后同样没能对专利法是否对有价证券的发展做出了贡献给出一个确切的答案。[81]

Komulainen 和Takalo 认为，美国联邦巡回法院以其美国道富银行判决开启了一次绝无仅有的实验，它导致了欧洲和美国的重要金融市场实施了各自不同的专利保护条件。Komulainen 和 Takalo因此认为，未来的研究应尝试探究专利法对金融市场的影响。[82]

8. 通过专利法规范金融创新

鉴于2007年和2008年的金融危机，人们加强了对金融工具和金融创新的管控。在这种情况下，人们通常要求设立一个机构对金融创新进行检测。这里以药品法为例，比如在美国有食品和药物管理局（FDA）[83]，在欧盟有欧洲药品管理局（EMA）[84]以及成员国的药监部门[85]，它们在药品被允许投放市场前负责药品的安全检测。相应地，金融创新在被允许投入交易之前，也应该由已经建立的部门对其社会有用性进行检测。[86]

规制金融创新的最起码的补充功能是专利法。和国家机构对金融市场的规范不同，专利法扮演了自由控制机制的角色，发明人可以通过自己申请专利的方式把握主动权。如果一项金融创新专利申请因为缺乏新颖性，或者独创性不够，或者违背公序良俗，而不被专利局授予专利权，那么这就会引起广告效应，从而避免Galbraith所抱怨的“金融界的短期记忆”。Galbraith认为，金融世界的重复发明总是一再地受到欢呼喝彩[87]。如果专利局确定，一项金融创新没有新颖性或者不具备创造性活动的特点，那么也许会在一定程度上降低市场对金融创新的信心。随着金融创新专利申请的增加，一个公开诸多金融工具的细节且数量不断增加的数据库就会被创立。创立一个具有较高透明度的机制，不仅对金融创新的发展，而且对检测其社会有用性都有帮助。[88]

Duffy和 Squires 由此认为，随着未来金融产品不断增加的透明规则，金融创新寻求专利保护的需求也会不断增加。[89] 如果要求规制金融创新的可专利性，那么至少也要考虑，金融创新的可专利性在何种程度上可以促进其规控。

IV. 结论

我们已经证明，不是所有的金融创新都来自地狱。更确切地说，过去十年间发展的一系列的金融工具中，有许多是有利于国民经济的，比如风险资金（风投）。此外我们也证明了，金融企业从事着新的金融产品的研发。而且到目前为止，占有主导地位的商业秘密和先发战略这样的金融创新保护机制，由于增加的调控和透明度越来越不适用于保护金融创新，甚至有可能在未来会减少对国民经济有积极贡献的金融创新。

鉴于这些趋势我们不能不得出结论，金融创新也应该享有专利法。 鉴于商业及金融方法直到1998年才在美国可享受到专利保护这一背景，我们也不用惊讶，因为到目前为止的实践研究尚没能够证实，专利制度对金融创新具有显著贡献。

但是，反过来我们不能说，金融创新在原则上不具有可专利性。第一，就金融创新在国民经济上的重要性而言，这是不公平的。第二，可专利性的例外只会造成权利不确定性，正如有关《专利法》第1条第3款第3项和第4项以及《欧洲专利公约》第52条第2款第C项和第3款的辩论所显示的。此外，欧洲模式只是专注于“技术创新”[90]，而并没有专门在原则上回答金融创新“自身”是否应具有可专利性。有关通过专利法保护金融创新的辩论，更多地是指向这些创新对整体经济的使用价值。当然，只有那些确实具有新颖性、具有创造性并具有实用性的金融创新，才应该具有可专利性。然而，随着日益增加的金融创新专利化的实践，人们可以预测，专利局们总会把它们的工作做得越来越好，也即只向那些确确实实有合法根据获得排他权的金融创新授予专利权的。