“版权所有，转载请注明出处。” 摘 要 围绕基因资源的获取、利用和惠益分享，南北国家在争执中逐渐达成妥协，体现在生物多样性公约、Trips协定、波恩指南、植物基因条约等国际法律文件中。本文作者Joseph Straus教授认为，目前许多国家的国内立法都差强人意，有的国家对遗传资源物质专利持否定的态度，这抑制了惠益分享并最终损害到患者。Joseph Straus教授认为，发展中国家倾向于强调因为专利权人收取垄断费用而给他们的市场带来压力，而不是革新的利益。这种态度使得公共政策偏向于反对知识产权的保护。他认为，真正重要的问题不是怎样去阻止生物技术跨国公司的利用行为，而是通过对生物技术提供知识产权保护，从而诱使企业进行这类利用，并建立公平的惠益分享机制，保障遗传资源国家的利益。 做为国际生物专利保护领域的著名学者，在本文中Joseph Straus教授提供了国际社会对这一主题激烈讨论的丰富资信，并清晰地表达了他自己的学术观点，其学术观点在一定程度上代表了西方学界较为成熟的观点。他山之石，可以功玉。本文观点与我国著述相左之处，请读者明辨。 作者：Joseph Straus 德国慕尼黑大学教授、德国马克斯－普朗克学会知识产权、竞争法和税法研究所前任所长、同济大学知识产权学院顾问院长。Joseph Straus教授是在世界研究专利法尤其生物专利领域享有盛名的学者。因在知识产权方面的贡献，2005年Joseph Straus教授获得由德国总统Koehler颁发的大十字勋章。 生物材料专利 －－新殖民主义？还是一种技术转移和利益分享的方式？* Joseph Straus* 张韬略 译 张伟君 校 I．引言 由于各种各样的原因，遗传资源已经成为科学家、业界人士、政治家甚至一般公众高度重视的问题。遗传资源库在植物[1]、动物培植、食品、化学环境工业、药物[2]和医疗等领域有巨大的应用，但是它们的存在正受到日益严重的威胁，据估计，目前遗传资源灭绝率百倍至千倍于前人类时期。[3] 现代技术，例如化学监测和分离（prospecting and screening），以及分子绘图（molecular mapping），已经为人们提供了从生物材料中发现有利用价值的基因信息以及它们的商业用途[4]的更快速、有效的新方法。然而，目前人们采取的保护和保存措施[5]，除了那些大部分坐落在工业化国家基因库，[6]仍显得滞后。[7] 而且，尽管对这些生物资源的利用已经为全球或者个别国家带来了巨额的财富，但生物多样性的宗主国，其中80%位于热带，[8]从贡献他们所拥有的遗传资源的过程中，没能或者仅获得（如果有的话）很小的回报、补偿或者其他形式的利益。[9] 怎么解释这种现象呢？为什么相比起来，诸如矿藏和原油等自然资源的利用和利益机制，能让它们的宗主国富起来？这背后的主要原因，既与遗传资源的自然属性有关，也与它们的法律弱点有关：植物、动物、昆虫、微生物和其他生物材料，作为遗传资源，是可再生的资源，能够自我复制，或者能够在一个生物系统中被再造出来。由于包含在基因构成中的信息被传递到生物的后代，遗传资源能生生不息的永存下去。[10]正如我们在其他地方解释过的： “作为基因信息载体的生物材料的自我复制能力，清楚的表明了对其主张所有权的弊端：一旦它被获取，不管合法与否，最初的拥有人都不可能证明被利用的基因信息一定就是他/她的，例如，被改造过的用以进一步杂交的种子；被分离出来的基因，被用以制造转基因动物或者植物的基因，或者被用以通过细胞培养（cell culture）制造有用的蛋白质，或者被用以合成制造有价值的活性的生物化学物质，诸如此类。”[11] 毫不奇怪，遗传资源的宗主国没能从遗传资源的开发[12]中获益而发达工业国家却相反[13]的事实，引发了南北国家在资源获取、利用和保存上的长期争议。[14]1983年，这一争执有了一个初步的结果。在联合国粮农组织（FAO）的努力下，达成了“植物遗传资源的国际承诺书”。[15]这一文件解释了“植物遗传资源是人类共同遗产”[16]的含义，使其涵盖了特殊的基因库，包括植物遗传资源中的精华以及当前育种者的选种和变种。[17] 然而FAO在随后采用的两个决议中，却承认植物育种者权与该文件并不相吻合。[18] 从1983年后，控制遗传资源所有权、获取和利用的法律框架又发生了深刻的变化。这归功于两大国际性法律文件的采纳：1、1992年5月5日，生物多样性公约在里约热里卢签署；[19]2、两年后1994年4月15日，奠定WTO规则的马约的附件1C――TRIPs协议的签署。而且目前又有两个与此相关的国际条约通过：2001年11月3日，FAO成员达成了《用于粮农的植物基因资源的国际条约》（植物基因条约）；[20]2002年4月19，生物多样性公约成员国第六次大会决议采用《遗传资源的准入及公平、合理地分享利用产生的惠益》（波恩指南）。[21]尽管植物基因条约有意成为有法律约束力的文件，波恩指南却仅带有自愿的性质，它旨在提升国别立法并为其提供完善的指南。[22] 为了理解在基因资源方面国际社会法律文件之间的相互关系，必须意识到，遗传资源具有双重的法律属性：作为显型，例如，独立的的植物、动物，一般它们构成了私有的有形物，但作为基因型，例如体现在微生物、动植物品种中的基因构成中的信息，他们首先符合公有物的定义。然而，正如Sedjo所正确指出的那样，基因型也能被排他性地占有。[23]如果获取这些遗传资源受到有形财产权或者知识产权，例如专利权或者育种者权的限制，Sedjo所言的情形就会出现。其实，生物多样性公约即在有形财产权的角度，提供了获取和利用植物遗传资源的规则。TRIPs协议则关注包括基因信息有关的知识产权保护的国际强制标准。由此不难看出，为何多哈的WTO部长会议决议重点审查TRIPs协议与生物多样性公约之间的关系（宣言第12段）。 II．生物多样性公约的目标与内容 （i）国家的主权 遗传资源保存和利用问题的复杂，使得经过长约十余年的谈判[24]所达成的生物多样性公约，内容上也呈现为多方多面。这部具有约束力的条约首次正式规范了许多问题。[25]这意味着人类已经共同关注基因多样化及其保护，[26]也开始关注遗传资源的获取和利用与相关技术（包括专利和其他知识产权）的转移之间的密切联系。[27] 生物多样性公约第1条描述了公约的起点和以及其雄心勃勃的目标所依赖的基础，即： “通过适当地获取遗传资源，适当地转让技术以及适当的资助，保护生物多样性，可持续地利用其组成，并公平合理地分享利用遗传资源所产生的利益。” 这一规定取代了原先的“人类共同遗产”的概念，明确地承认国家对其资源享有主权，公约在前言中表述了这一思想，在正文中又提到两次。[28]依据生物多样性公约第3条的原则性规定，国家有主权依据自己的环境政策来开发利用它们所拥有的资源，但是也有义务将其行为限制在自己领土内并确保不发生越境的环境损害。另外，他们必须遵守联合国宪章和国际法原则。[29]而且，国家主权还受到生物多样性公约第15条（2）的制约，即成员方有义务努力为其它成员方不损害环境的利用遗产资源，创造获取、接触的便利条件，并不得实施与公约目标相悖的限制措施。因此，国家控制获取遗传资源的权利并不是绝对的。[30] 对“基因材料”，如植物、动物、微生物或者其他功能遗传个体，公约的第15、16条规定了衡平地分享基因资源利用产生的利益的目标。[31]其中公约第15条规定了对基因资源的获取，第16条规定了技术的获取和转让。这两个条款正好反映了整个公约博弈的核心内容，并折射出具有丰富生物多样性资源的发展中国家与技术发达国家的政治经济力量的对比。[32] （ii）获取遗传资源 依据生物多样性公约第15条（1），判断能否获取遗传资源的权力，在于一国的政府，并受一国国内法的管辖。但该规定并不意味着国家是遗传资源的财产权所有者，如若一国国内法规定有其他权利人，例如自然人，也是可以的。[33]条款中“它们”的表述，指一国管辖领域内的自然资源。一国在获取遗传资源的立法上将会面临复杂的任务，包括如何区别国有和私有的遗传资源，如何明确潜在使用者在获取遗传资源过程中需要谈判的对象，以及谈判结果是否必须接受政府审查，以及国家是否必须作为一方加入这种谈判。[34]然而，如前所述，国家行使遗传资源的权力，必须符合公约的目标，为其他成员方不损害环境的利用遗产资源创造便利条件，不得采取有悖公约目标的任何限制措施(生物多样性公约第15条（2）)。 毫无疑问，目前各国在遗传资源政策上彼此独立，因此在很大程度上，各个成员方国内法的规定将最终决定单个成员方能否从生物多样性公约中获益。我们看到，在公约生效之前，许多国家已收集了大量的遗传资源。很重要的一点是，依照公约第15条（3）的规定，公约规范遗传资源获取和惠益分享的第15、16条、生物技术转移和利益分享的第19条，并不适用于如下遗传资源：公约生效之前从遗传资源提供者那里获得的遗传资源；公约生效后从遗传资源宗主国那里非法获得的资源。因此，对这些遗传资源在过去及将来的利用，成员国并不能因为这些在先收集的遗传资源来自所在国家，而主张生物多样性公约惠益分享的条款规定的权利。[35] 生物多样性公约第15条第4、5段揭示了在哪些条件下可以批准遗传资源的获取。第4段通过将获取遗传资源的条件定为“双方协商同意”，意味着公约制定者期望有一个谈判，一方授权遗传资源的获取，一方是寻求获取和利用遗传资源的个人和公司、机构，例如大学或者植物园。国内立法于是得规定诸如应该遵守的最低和普通条件的问题，或者将问题留给谈判者自己解决。而且，在焦点问题上，为合作并落实与他国或者个体获取遗传资源的协议，一国立法者将面临把任务委托给某些机构的问题，例如交给能够代表政府利益的中间人、[36]并能够在一国内有效利用遗传资源的政府和大学机构。 第15条第5段规定，获取遗传资源，必须取得提供遗传资源的缔约方的“事先知情同意”。但该条又规定，“除非缔约方另有决定”。因此“事先知情同意”更像一个选择，而不是义务。正如Hendrickx等人所正确强调的，它带来一个后果，即只有当提供遗传资源的成员方采取措施，在其法律制度中建立相应的必要程序，否则使用者无需提交申请以获得“事先知情同意”。[37]在这里，国内立法同样面临着前面提到的问题：在什么场合下需要适用“事先知情同意”，以及这类准予的最低或者普通条件是什么？由于“事先知情同意”在时间顺序包括， ――提供遗传资源的成员方的同意， ――在有兴趣获取并利用遗传资源的一方所提供的信息的基础上， ――在同意获取被授权之前， 遗传资源提供者有权要求提供相应的信息，尤其针对遗传资源的后续利用的信息。国内立法可以建立一系列的规则，例如，要求提供的信息，获取费用，出口和生物安全的限制，甚至知识产权和遗传资源的惠益分享。[38] 在此，还必须提及生物多样性公约第15条第6段、第7段中两条与遗传资源的研究和应用相关的原则：其一是每个成员都有义务“努力”做到，实施基于遗传资源的科研是在提供方的完全参与的情况下，并尽可能在提供方境内进行。很明显，该条款鼓励遗传资源在宗主国的应用研究，并确立和推进宗主国的研发能力。第7段规定了第二条原则，即每一缔约国应按照共同商定的条件，采取立法、行政或政策性措施，以期与提供遗传资源的缔约国公平分享研究和开发此种资源的成果以及商业和其他方面利用此种资源所获的利益。很明显，落实这一原则的国内立法和随后的合同实践将发挥重要作用。一个立法，只有平衡地考虑潜在利用者与遗传资源提供者的利益，才能促进遗传资源有利于环境的利用，并确保有足够的利益从遗传资源的利用中产生。由于估计遗传资源的潜在价值极其困难，尤其从中期长期来看，因此缔约国必须在合同条款的谈判上多下功夫，并确立相应的机制来处理缔结协议后的相关执行问题。来自巴西的经验正好说明了国家立法在遗传资源的获取和利用上所遇到的困难。巴西经过多年的争论，[39]直到2001年8月23日才通过了一项所谓的2186“临时措施”来规制遗传资源、传统知识的保护、获取和惠益分享。[40] （iii）技术的获取与转让 在南北围绕遗传资源的获取和利用问题的长期争论中，发展中国家要求获取与转让技术的相反要求是双方难以达成协议并僵持不决的主要原因。正因为此，规定了解决这些问题的法律方式的生物多样性公约第16条，被视为是双方对这些问题的一个妥协，并引发了极大的争议。在许多人看来，它提出的解决问题的方式，也许在很长一段时间内不会被一些发达国家所接受，尤其美国。[41]生物多样性公约第16条，以及第12条（研究和培训），第17条（信息交换），第18条（技术和科学合作）和第19条（生物技术交易和惠益分享），确立了缔约方有义务遵照本条规定“向其他缔约国提供和/或便利其取得并向其转让”： ——与有关生物多样性保护有关的技术 ――与持续利用生物多样性组成部分有关的技术 ――与利用遗传资源相关的技术 ――不对环境造成重大损害的（技术）（第16条(1)）。 因此，该义务被限制在上述列举的与遗传资源的保存和持续利用或者开发有直接关联的技术上，包括基因工程和其他现代生物技术上。[42] 由于第16条第1款适用于每一个缔约方，技术提供方和接受方都有此义务。如果公约强制性要求获取和转让私有技术，将给缔约国立法带来麻烦，因此公约采用了“提供和/或便利”的措辞，这为缔约国提供了选择的空间，因为要达到“便利”这个最低的义务相对容易。有各种各样的方式可以便利技术的取得和转让，例如，税收或者其他经济杠杆，扩展知识产权保护，为其他方购买知识产权。[43]在后一种情形，合同方可以在获得私有专利技术之后将其免费或者优惠地转让或者许可给一个或者多个成员。[44] 第16条第2款继续澄清解释该义务，即必须以相互让步和同意的公正和最优惠的条件来提供和/或便利技术的获取和转让。生物多样性公约还与国际知识产权制度尤其是TRIPs协议设置的保护标准衔接起来，它规定当存在专利技术或者其他受保护的技术时，上述这些条件必须承认并且符合知识产权的充分有效保护。[45] 第16条第3款更具体地强调了生物多样性公约与TRIPs之间的关联，它指出，缔约方应当酌情采取立法、行政或政策措施，根据共同商定的条件，并遵照国际法，向提供遗传资源的缔约国，特别是其中的发展中国家，提供利用这些遗传资源的技术和转让此种技术，其中包括受到专利和其他知识产权保护的技术。该条款的微妙用语确立了生物多样性公约成员方的义务，即建立一个法律框架，在共同商定的条件下向遗传资源提供方转让利用遗传资源的技术。而且，这一法律框架必须在符合国际法的前提下，为双方提供一个谈判协商的基础。因此，该法律架构不得规定诸如违背了TRIPs协议第31条的强制许可。 由于知识产权正面或者负面的重要影响，在公约的实施上，依照第16条（5），缔约方有义务在知识产权领域遵照国内立法和国际法进行合作，以确保这些权利有助于而不违反公约的目标。正因为这一条款，美国起初不愿意签署加入生物多样性公约。美国认为，限制知识产权以鼓励从私人部门转移技术是合适且必要的观点，是无法接受的。因此，最初美国只愿意接受删去或者修改第16条（5）的生物多样性公约，并要求公约承认这样的基本原则：转让技术或者参与研发的条款，必须是所有各方完全在自由市场过程中同意而达成的。另外，美国强烈要求发展中国家采取措施，“尤其通过对遗传资源研发的技术领域提供充分有效的知识产权保护”[46]，促进私人投资和研究。在1993年5月4日，当美国总统克林顿最终在生物多样性公约上签字时，美国催促缔约国在遗传资源发明上采取充分且有效的知识产权保护，确保惠益分享和技术转移的条件，都是参与各方自愿接受的，而且不能对基于遗传资源的新技术或者新产品的开发、销售或者研发施加限制。[47] III．波恩准则 如文章开头便指出的，在2002年4月19日生物多样性公约成员大会第6次会议上，视为双边的非强制性文件“关于获取遗传资源并公正和公平地分享其利用产生的惠益”的波恩准则被采纳。 为了给国家立法、战略和政策提供足够多的准则，波恩准则用非常细致的方式，对复杂问题的几乎所有相关方面都做了解释。值得一提的首先是，波恩准则规定了为获取和惠益分享建立国家“焦点问题”，即 “应该通过供需双方的资讯反馈机制（clearing-house mechanism），向申请取得遗传资源的人说明获取事先知情同意的程序并共同商定的条件，包括关于惠益分享的条件，并向其指明国家主管部门、有关的原著民和当地社区和利害关系人。”[48] 波恩准则还规定了国家主管部门和他们各自的责任。[49]波恩准则也规定了缔约方和利益相关者（stakeholder）的责任，而且区别了缔约双方，即遗传资源来源国[50]和遗传资源的利用国[51]。在与获取遗传资源的相关义务上，后者尤其应考虑，（i）为潜在的使用者提供信息的机制，（ii）鼓励遗传资源与传统知识来源国的披露、创新和当地居民社会实践知识产权的措施，（iii）防止未经过来源国事先知情同意而使用遗传资源的措施。至于事先知情同意，准则提供了该制度的基本的原则，确保法律的确定性、清晰、低成本高效和透明。 准则还规定了该制度的其他元素，包括时间进度表以及授权的程序，细化了一份事先知情同意的申请所应具有的典型内容，例如申请人的具体材料、遗传资源的质量和数量、地区、使用目的、惠益分享的安排、预算、保密信息的处理办法等等。[52]准则的规定还涉及双方商定的条件、生物材料的转移协议、货币惠益[53]、非货币惠益[54]。如果生物多样性公约的成员充分遵守该准则，波恩准则将成为生物多样性公约体系的平衡及成功运作所不可缺少的一个高效的工具。 IV．粮农组织的植物基因条约 2001年11月3日《粮食和农业植物遗传资源国际条约》通过，FAO长期所致力的建立一个有法律约束力的多边系统来取代国际承诺书（international undertaking）成为现实。该条约反映了FAO组织成员们的认识：对粮食和农业植物遗传资源特殊性质以及对它们的显著特点和问题需要采用特殊解决方式。[55]因此，条约不仅仅具体规定了对粮食和农业植物遗传资源的保存、持续利用以及对它们应用的公平合理的惠益分享，[56]而且要求成员确保对条约附件列举的具体遗传资源提供获取的便利。[57]尽管条约明白地强调它与生物多样性公约的密切联系和协调一致，[58]但与生物多样性公约相比，条约在获取遗传资源上的做法还是让它成为成员国以及这些成员国的法人和自然人的优先选择。[59]然而，条约规定，某一遗传资源的获取，其目的只能是为了粮食和农业研究、育种和培训的保存和利用，而且进一步规定，此目的不包括化学的、药物的或者/以及其他非食用（饲用）的工业使用。[60] 条约中引起激烈讨论的是，接受了获取便利的受益人是否可以对其接受的生物材料主张知识产权或者其他权利。条约最终的解决方案规定在12.3(d)，这导致美国在最终投票表决时候弃权，[61]该条款规定如下： 获取者不得以从多边系统获得的粮食和农业植物遗传资源、或其遗传部分或成分的 形态，提出限制其方便获取的任何知识产权和其它权利的要求。 一些评论者认为，该条款禁止生物科学的专利发明。[62]他们与发展中国家的观点一致，12.3(d)不仅仅禁止植物专利，而且对分离出来带有某种功能的植物基因和基因序列，也不能获得专利。在他们看来，分离出来并没有改变样态。但发达国家的观点恰好相反。他们认为该条款仅仅适用于那些从多边系统中获取的遗传资源本身，而不包括分离出来的任何部分，例如基因，或者基因系列，因为在分离过程中，它们已经被修改了。[63] 然而，对12.3(d)更为透彻的一份分析指出，首先，它并没有直接说明协议的当事人具有条约成员的地位和能力，这些成员只是某一粮食和农业用的植物遗传资源的贡献者和接受者，完全可能是法人和自然人。由于条约12.4规定的方便获取的条件应在《材料转让协议》（Material Transfer Agreement，MTA）中进行规定，12.3(d)仅仅规定了合同义务，其效力不会影响到合同之外的第三方。[64]据此，尽管条约的缔约方有义务确保其法律法规和程序与条约一致，[65]但并没有被要求排除某一植物遗传资源、或者遗传部分或者构成的可专利性，不管对“以从多边系统中获得的形式”做何种解释。[66]事实上，条约的成员方不能规定这样的排除专利性的条款，因为这违反了TRIPs协议第27条的规定，该规定要求WTO成员国有义务做到对所有技术领域的发明提供专利保护，而且专利权的享受不因发明地点、技术领域、产品是进口的还是当地生产的而受到歧视。例如，依据1998年7月6日欧盟指令第3（2），自然环境分离出来的生物材料可以成为发明专利的标的，即使原先就存在于自然界之中。将那些通过获得便利而取得的生物材料排除在可专利性范围之外，很明显构成了一种歧视性待遇，违背了TRIPs第27条的规定。因此，将条约第12.3 (d)做如此解释，与条约前言的第10段相悖，该段严格地强调条约中的任何内容都不能做出改变成员在其国际条约下的权利和义务的解释。因此，条约第12.3 (d)不应该对工业社会有效的某一生物材料的专利保护或者其他法律保护产生影响。条约规定的义务，限制接受方从多边系统获得遗传资源的自由，例如主张知识产权保护，仅会因为MTAs（材料转移协议）而受影响，违反义务的制裁也是依据MTAs进行的。而且，Ginsberger[67]认为条约第12.3 (d )压根不覆盖专利与植物品种权的观点，也是可信的。事实上，条约第12.3 (d)只是针对限制了便利获取的那些知识产权。依据第12.3 (a)，这些获取仅是基于为了粮食和农业的研究、育种和培训的保存和利用。因此，一国只要在专利和植物新品种保护法中提供了能有效实施的研究豁免和育种者权，覆盖了条约第12.3 (d)所指的行为，例如欧洲和日本，就不会出现这样的限制。[68] 至于在条约的多边系统下，对粮农植物遗传资源的包括商业化的使用而产生的惠益分享问题，还应补充的是，合同方同意信息交换、技术转移及获取、能力建设（capacity-building）和商业化产生的利益的分享。[69]成员方尤其应当就个别的植物遗传资源的保存、定性、评估和使用提供技术或者获取的方便。[70]货币惠益分享方面，条约13.2(d)(ii)要求，如果接受方对包含有多边系统获得的遗传资源的粮农植物制品进行商业化，则有义务从该制品的商业获益中支付合理的利益给由主管部门建立和控制的特殊机构。[71] 然而，如果在所涉的制品上，对其他方的进一步研究和育种没施以限制，则接受方无需承担此义务。考虑到现存的研究豁免和育种者权，受专利和植物品种证书保护的遗传材料的商业化所获得的利益，接受方也不必承担此义务。 V． TRIPs协议 在1994年TRIPs协议签订时，生物多样性公约引起的许多争议，尤其第16条(5)[72]，应该都消失了。在经过激烈的争议讨论后，WTO成员在历史上首次在全世界范围内，在专利保护水平上达成一致。从此时起，在获取和转让受专利或者其他知识产权保护的技术时，这些标准构成了生物多样性公约第16条所应该遵守的国际法。讨论TRIPs中与专利相关条款的成员大体上与生物多样性公约的成员一样。这些条款也被视为是依照生物多样性公约第16（5）[73]以及TRIPs第27（3）（b）最后一段话所要求进行的对话的基本结果。 至于TRIPs中与专利保护相关的条款，在此必须重申，WTO成员依照第27条（1）的规定，有义务让任何技术领域中的发明有获得专利保护的资格，不管是方法发明或者产品发明，只要它们符合可专利性的条件，例如新颖性、非显而易见和具有产业应用性，以及充分的披露（第29（1））。 尽管WTO成员可以排除某些种类的发明的专利性，而且发展中国家、转向市场经济的国家和最不发达国家拥有5到10年不等的过渡期以达到条约要求的与专利保护相关的义务（见第65~66条），但在TRIPs协议下的可灵活调控的空间已经被实质性地缩小了：一项发明仅当阻止其商业利用是出于保护一国国内公共利益或者公德的需要，包括保护人类、动植物生命或者健康或者防止严重破坏环境的需要，才可被排除在专利保护之外，。仅仅因为一国法律禁止该发明实施，并不足以排除可专利性。因此，只要某一发明允许商业实施，该发明不会被排除在第27（2）规定的可专利性之外。[74]因此，如果某一用于粮农的植物遗传资源允许商业实施，TRIPs第27（2）排除可专利的规定，不能适用到植物基因条约12.3(d)相关的情形。而且，条约成员虽然可以排除动植物以及生产它们的生物学方法的可专利性，但是必须开放微生物以及非生物和微生物的方法，其中也包括用以生产动植物的方法的专利保护。而且，植物品种必须提供专利或者类似有效的保护（第27（3）（b））。因此，WTO的成员已经有共识，不仅制造动植物的现代基因工程技术，[75]而且包括微生物在内的生物材料都应该得到专利的保护。[76] 尽管TRIPs协议中没有界定技术或者发明的含义，更没界定可专利的发明与不可专利的发现之间的细微差别，[77]但这不会在原则上动摇自然物质的可专利性，例如DNA，细胞序列，等等。因为，如果微生物的可专利性被宣布为合法，自然出现的生物化学物质，例如争论的核苷酸序列（DNA），也理应成为专利保护的客体，WTO成员必须对其提供产品专利的保护。因此，遗传资源中包含的信息，仅可以在TRIPs第27条（2）和（3）规定的情况下被排除在专利保护的范围之外。TRIPs协议没有界定发明的定义，并不能得出结论，认为WTO成员，不论发达国家或者发展中国家，可以用立法确立发明的含义，宽泛地排除自然界事先存在的物质的可专利性。[78]因此，下列规定不应视为符合TRIPs第27条的规定：安第斯集团第344号决定第6b的规定，该规定将自然界事先存在之物及其复制品排除专利保护之外；阿根廷专利法第6g条规定任何自然界已经有的生物材料和实体不够成一件发明；巴西专利法，该法不保护“自然界生物的整体或部分，或者自然界生物材料，或者从自然生物中分离出来的基因组或者胚质，以及任何自然的生物方法。”[79] TRIPs协议第28、30、31、33条对生物多样性公约第16（5）做了更重要的澄清。它们规定了专利权享有的权利内容、期限及其例外和权利的限制。依照TRIPs协议第28条，产品专利权人应该享有阻止他人未经其授权实施制造、使用、许诺销售、销售、进口该产品，方法专利权利人有权禁止他人未经过许可实施专利方法，以及使用、（许诺）销售、进口直接由该方法获得的物质。第33条规定了保护期至少不少于20年，从申请日起算。 生物多样性公约成员依照生物多样性公约第16（5）所拥有的授予强制许可的宽泛条件可能会因为TRIPs协议第31条关于强制许可的规定而消失，这引起重视。TRIPs第31条的内容可以概况如下：应个案的考虑环境条件（a）；申请必须“按照合理商业条款和条件，努力从权利持有人获得授权，但此类努力在合理时间内未获得成功”（b）；[80]强制许可的范围和期限应仅限于授权的目的（c）；强制许可是非专有的（d）；强制许可不可转让，“除非与享有此中使用的那部分企业或者商誉一起转让”（e）；强制许可的授权，应“主要是为供应此种使用的成员的国内市场”（f）；如果强制许可情况不复存在且不可能再次出现，则授权应终止，但在终止时成员应该充分保护被授权人的权益（g）；在每种情况下应向权利人支付报酬，同时考虑授权的经济价值（h）；授予强制许可以及强制许可报酬的决定，应该经过成员的司法审查或者上一级主管机关的独立审查（i）。如果授予强制许可是为了补救经过司法或者行政程序确定为限制竞争的行为，则可适用第31条（k）的特殊规定。[81] 在此我们不应该忘记，TRIPs协议第31条必须与巴黎公约第5A一起解读，例如，因为不实施或者实施不充分而申请强制许可某一专利，必须从专利申请之日起四年后或者专利授予三年后，并以迟者为准。而且，它意味着只要专利权人能证明其消极不作为有合法原因，此类强制许可的申请就不会成功。注意到TRIPs第27条禁止因为专利产品是进口抑或当地生产而歧视对待专利权，可以假定进口专利产品的行为也满足了充分实施的条件。是否满足，取决于个案的情形，并依据巴黎公约第5A（4）的标准来判断。[82] VI．实施生物多样性的立法 生物多样性公约仅被视为框架性的协议，其条款在很多场合仅以目标和政策的面貌出现，而不是详细的权利和义务。[83]因此，生物多样性公约的目标最终能否在一国获得成功，在很大程度上取决于实施生物多样性公约的立法，尤其是与遗传资源获取以及其惠益分享相关的内容。如上所述，现在波恩准则为公约的成员们的立法活动提供了一个良好的平台，尽管有些复杂。如果能将其充分地转化为国内法，并正确地管理和实施，这些国内法将既能防止“新殖民主义”的抬头，也能有效地发挥促进技术转让和惠益分享的作用。 详尽地介绍现有及正在进行实施生物多样性公约的立法明显超出了本文写作的意图。在此我们仅需要指出，在如何实施公约上，生物多样性公约的成员采取了不同的方式。他们或者建立一个地区性的法律框架，或者仅仅是一国国内的立法，前者如1997年6月安第斯集团的391号决议，该协议对玻利维亚、哥伦比亚、厄瓜多尔、秘鲁、委内瑞拉有约束力，[84]还有非洲统一组织（OAU），即现在的非洲联盟，在2000年起草的“承认与保护本地、农场主、育种者的权利与获取生物方法的法规的模范立法”，这是一个OAU推荐给其成员国的没有约束力的立法模型。[85]国家层面的立法，最初是菲律宾，她在1995年5月颁布了总统令第247号，“对为科学、商业和其他目的下的探测生物和基因资源以及其副产品和分离物规定准则并确立一个法律框架”。[86]1998年哥斯达黎加制定了《生物多样性法》（第7788号法律），它包括了与获取遗传资源和惠益分享相关的详细规定。[87]1999年澳大利亚制定了《环保和生物多样性保存法案》以实施生物多样性公约，但没有规定遗传资源获取与惠益分享的问题，[88]2001年的《环保和生物多样性保存修正规定草案》强调了惠益分享的问题，但仍在讨论之中。[89]巴西，如前所述，由于国会一直没有做出决定，经过6年的辩论，[90]只在2001年8月通过了一个“临时措施”。[91]2002年印度国会通过生物多样性法案，但仍未生效。[92] 这些实施生物多样性公约的立法失之偏颇，许多都表现了对知识产权的极不信任，结果不仅TRIPs协议的应用空间极少，而且导致直接与TRIPs协议相悖。例如，《印度生物多样性法案》（the Indian Biological Diversity Act），不仅禁止外国人未经过印度国家权力机关事先同意，出于研究、商业应用的生物调查和生物利用目的，从印度获取任何生物资源和相关的知识，[93]而且要求任何人打算在世界任何地方获得知识产权的保护，都必须经过印度国家主管机关的事先同意，只要相关的发明是基于从印度获得的遗传资源的研究和信息上。[94]又如按照安第斯集团第391号决议，安第斯国家的主权不仅包括遗传资源，还扩展到其衍生物，[95]即“细胞或者构成自然细胞的组合，包括活的生物体生陈代谢活动中分离出来的、活的或死的生物体原体的天然提炼物”。[96] 依照TRIPs协议，这些客体很显然不能排除其可专利性。而且，第391号决议还规定，任何遗传资源、衍生物、合成物或者研究获得的相关的无形组成，只要其获取和研发违背了“共同获取体系”（Common Access System），相关的任何权利，包括知识产权，都不会被共同体成员所承认。申请人必须提交一份获取协议（事先知情的同意）作为获得专利授权的一个条件。另一方面，成员国所设置的官僚障碍，使得能满足授权条件的申请总是少数的。 从目前观察来看，现有执行生物多样性公约的国内法很少可以运转。这并不奇怪，它们能否达到促进遗传资源的获取、技术转让和惠益分享的目标，深值怀疑。 VII．专利法层面 尽管有广泛的共识，认为要达到CBD的目标，需要在遗传资源提供国，不管是发达国家还是发展中国家，制定遗传资源获得和惠益分享的国内法规范，但与此相比，很少人认识到，如果仅仅关注到有形财产问题，而没有充分考虑无形财产方面和遗传资源作为基因形态的特性，那么这样的立法很少会成功。有形财产和无形财产都应受到同样的关注。 一方面，唯一现实和国际可行的方式，即与已经建立的法律秩序以及市场经济相符合的，又能为遗传资源提供者和使用者双方创造中长期利益的，是对遗传资源的基因样态的利用。然而，这种利用如欲取得商业成功，要求遗传资源，包括体现在微生物、真菌类、植物、动物基因构成中的信息，在符合专利条件时，必须在遗传资源提供国和使用国都能够获得专利的保护，当然很多情况下资源提供国同时也是使用国。[97]从宏观经济角度来看也然。[98]尤其在农业领域，如果要取得足够的成绩，当地研发是必要的，例如在当地气候和土壤条件下的田野试验。[99]技术的获得要求技术的本地实施，但若不对这些技术成果提供充足的保护，技术获取和技术在当地的实施就不可能出现，并会导致缺乏外来和其他投资以及技术革新。美国农业秘书处的一份报告最恰当地表达了这一状况： “许多发展中国家仍需要有效、科学的法律和规定，以便对发展中国家具有特殊价值的产品――例如木薯和甜薯的田野试验能够开展。”[100] 正如Boyd和他的同事所正确观察到的，[101]这一陈述所强调的是“能够开展”，即意味着技术已经被开发出来，但只要创新得不到保护，公司们就不会将技术用以开展田野试验。可见，忽视这种现实的当地知识产权立法，对遗传资源宗主国自己不利。 另一方面，相应的问题也应该指出：专利法是否应该修改，以考虑获取遗传资源的内容，支持生物多样性公约的目标。例如，1997年欧洲议会提交了一份建议要修改欧盟委员会“生物技术发明法律保护指令”的建议稿，要求引入一种义务，要求包括或者使用了源自植物、动物的遗传资源的发明，如果想得到专利保护，申请人必须表明该遗传资源的源生地，而且还向专利局提供足够证据，证明该遗传资源的使用符合该遗传资源来源地有关获取和出口的相关规定。[102] 然而，欧洲议会的建议被欧盟委员会和理事会（the Commission and the Council）所拒绝，因为这样的条款已经超过了欧共体及其成员在生物多样性公约下所应该承担的义务。理事会还进一步指出，专利局将无法确认，相关的外国立法是否得到遵守。[103]依据指令的最终措辞，[104]成员应对生物多样性公约第3条、第8条（j）、第16条（2）第二句、第16条（5）给予特殊重视，使本国相关的法律、规定和执法条款生效时，与指令的规定相符合（Recital 55）。而且，国际层面已经有进一步的工作在开展，帮助在知识产权与TRIPs协议以及生物多样性公约（Recital 56）的相关条款的关系上，形成共识。因此， Recital 27以不具备法律约束力的方式规定， 如若一项发明时建立在动物、植物生物材料上，或者使用了它，一份专利申请应该在合适的地方，表明这一生物材料的来源地。 然而，这不意味着可以对该专利申请的过程，或者授予的专利权，施以歧视。 同时，如下所述，[105]波恩准则已经通过，其段16（d）规定，使用遗传资源的成员方，大体上必须规定1997年欧洲议会所建议的措施。因此，生物多样性公约执行委员会向世界知识产权组织的“知识产权和遗传资源、传统资源和民间传说的政府间委员会”（IGO）递交一份生物多样性公约成员大会的邀请，请求其准备一份技术研究并报告给生物多样性公约的成员大会（COP），内容是在专利申请的披露上，怎样跟WIPO管理的条约的义务一致，尤其是： (a) 所主张的发明在研发中使用的遗传资源； (b) 所主张的发明使用的遗传资源的宗主国； (c) 所主张的发明在研发中使用的相关传统知识、革新和实践； (d) 相关的传统知识、革新和实践的来源；和 (e) 在先知情的同意。[106] 这个建立在WIPO委员会成员回复基础上的研究报告尽管完成了，但是WIPO各个委员会并没有对该问题提交任何的具体建议，反倒是列举了一系列需要进一步讨论的题目，尤其是：申请人获取的无事实证明的传统知识的披露要求的地位；国际法律文件与使它们生效的国内立法之间的差别；一国专利法在调控、影响合同、许可、规定和其他领域的法律和管辖中的重要作用；在资源宗主国内外，与这些资源和知识相关的义务的范围和期限；与遗传资源多边获取和惠益分享体系相关联的“宗主国”的概念，以及对专利披露要件的影响。[107] 讨论开始之时，瑞士详细考虑了可采用的选择和模式，以及措施透明的影响。瑞士建议让国内法能够要求专利申请中披露遗传资源和传统知识的来源。然而，它指出为达到这一目的，某些修改是必要的，例如PCT条约。因此，瑞士在2003年5月1日向WIPO工作组提交了一份与PCT改革有关的报告，[108]具体建议在PCT规定Rule 51 bis 1中加入新的分节(g)，据此，PCT成员方的国内法可以要求申请人： (i) 如果一个发明之间建立在某一资源上，如果此资源不为人知，获取该资源的发明人必须相应地披露此一遗传资源的来源； (ii) 为生物多样性的保存和持续利用，如果发明人知道这一发明直接建立在当地不为人知的传统知识、革新和实践之上，必须相应地披露其来源。[109] 由于PCT与《专利法条约》PLT（6.1条）的特别联系，PCT的修改将允许PLT成员采用国内立法，使一授权专利的有效性取决于是否争取披露来源。[110]瑞士的建议得到挪威和许多发展中国家的支持，但是美国反对。日本虽然支持，但是认为应该在WIPO的“知识产权和遗传资源、传统资源、民间传说”委员会进行充分讨论。欧盟则认为应该进一步审查。 与此同时，丹麦在2003年1月6日通过了第6号令，其第3条（4）完全采用了欧盟98/44指令的Recital 27的规定。德国、比利时悬而未决的专利法提案，也包含了同样的条款；挪威专利法修正的议案，更进一步：不仅要求披露包含遗传材料的国家，而且对违反者在《普通刑法典》（General Criminal Code）中规定了刑罚，依照其规定，尽管违反披露的规定不会影响将来的申请，但会触犯刑法典的刑罚措施。 然而，专利法方面，发展中国家尤其应该意识到，唯有所有WTO成员的专利法都向基因形态的遗传资源提供与欧盟生物技术指令[111]、美国、日本专利法和欧洲专利公约[112]实践相类似的方式，一个促进惠益增长和分享的富有前景的法律框架才得以确立。对此，Boyd, Kerr和Perdikis有非常中肯的评述： “发展中国家倾向于强调因为专利权人收取垄断费用而给他们的市场带来压力，而不是革新的利益。这种强调知识产权垄断保护的态度，使得公共政策偏向于反对知识产权的保护。”[113] 而且 “发展中国家需要改变他们关注的侧重点，其中尤为迫切的，是生物技术。因为这种技术对发展中国家具有很好的前景，另外也因为谷物所具有的地理特性。尽管发展中国家也能从药物和计算机这些具有普适性技术的研发中获取一些利益，但就谷物来说，除非研发是针对发展中国家的热带作物、具体的农事、营养和人体健康问题，否则不会有任何的收益。” “因此，真正的问题不是怎样去阻止生物技术跨国公司利用发展中国家，而是怎样去诱使他们进行这类利用。成队的跨国公司从发展中国家获取垄断的利益，是期待的革新领域有投资的最明确的信号。但是，除非发展中国家或者资助者愿意资助完全适合于发展中国家的研究——现在并没有这种迹象——这种投资不会出现。这里的关键在于，发展中国家是否愿意将知识产权的保护扩展并执行到生物技术。”[114] 一些国家，如阿根廷、巴西和安第斯集团似乎完全漠视上述后段的观点。[115]一些来自重要的遗传资源提供国的机构也持类似的态度，例如印度的“科学和工业研究委员会”（Council for Scientific and Industrial Research）为防止在一国申请自然物质专利——生物海盗，特地为专利局提供这些物质的具体信息作为参考。[116]假如印度对这些物质的利用的惠益分享机制感兴趣，它的独立研发机构或者与国外学术、工业研发合作的机构，在法律允许、经济合理的情况下，应尽力去争取该种物质的专利或者其他知识产权的保护。一国获取遗传资源的均衡立法，应对此给予支持。同样，阻止这些物质的专利保护，不仅抑制重大利益的获取，而且阻碍了从自然物质中研发新药所需的投资。最终只会损害到那些最需要它们的人，即全世界的患者。能肯定的是，仅仅一份有关药用植物和地方知识对其应用的参考指南，难以帮助该国利害关系人，更不用说其他边远地区。[117]只有在专利权人违背了获取和惠益分享的法律，或者在与宗主国自愿缔结合同后又不接受惠益分享的条款时，遗传资源专利的效力问题，才应成为首要的问题。 VIII．获取与使用遗传资源的协议 为了实现目标，除了已述的生物多样性公约和TRIPs协定复杂的法律框架以及相应的国内执行立法之外，遗传资源提供国和使用国许多机构之间的协议网络同样必不可少。就此，尤其重要的是，资源提供国应该意识到，广泛的问题都得通过这些协议调整，包括惠益分享问题，不仅包括分享从遗传资源以及衍生物的最终使用的收入，例如药品、农业化学用品和高产的转基因谷物，也包括——从长远看也许更为重要——在与使用国机构的合作协议框架内，建立本地的研发能力。这对成功和持续利用遗传资源，以及保护一国的自然财富是不可缺少的。[118]而且，这些协议商定的内容，能够也应该将本地社会的利益和贡献考虑进去，他们过去为遗传资源的保护贡献甚巨，理应从现在的进步中获益。 生物多样性公约通过之前，在1991年，第一个这种类型的复杂协议在一家美国药品公司Merck&Co.Inc.和哥斯达黎加一家政府控制的研究所INBio之间订立，随后被广泛应用。依照该合作协议，INBio负责植物品种收集和提炼活动，Merck公司负责分离和分离后的活动以及产品的研发。提供者的贡献是提炼从国家公园热带雨林收集到的植物，Merck公司在这笔交易中，预先支付给INBio一笔起动费用113.5万美金，其中含支付给哥斯达黎加国家公园基金的10万美金，12万美金做培训费用，8万美金支付给哥斯达黎加大学做提炼费，13.5万做试验设备费，10万为工资，6万作为生物多样性发现的奖金，12万为供给和开销，28.5万用以生物多样性发现的设备，13.5万作管理费用。此外，如果Merck公司开发出可市场化的产品并持有专利，许可费的1％～3％，应支付给INBio。[119] 生物多样性公约通过之后，国际间达成药品协议的前景渐佳。1993年12月，国际合作组织（International Co-operative Groups, ICBG）的一个项目在华盛顿建立，它由美国三家政府组织联合资助和指导，包括国家健康机构（National Institutes of Health, NIH）、国家科学基金（National Science Foundation, NSF）和美国国际发展社（US Agency of International Development, USAID）。这一项目旨在促进生物监测（bioprospecting），提供生物多样性发展的可持续发展模式，收集生物勘探改善人类健康的可行性证据，包括在生物多样性资源丰富的不发达国家，开展一系列的活动，包括评估自然资源、培训人员和进行基础设施建设以促进管理、促进这些社会可持续的经济活动。加入这一项目第一阶段计划的国家包括阿根廷、喀麦隆、智利、哥斯达黎加、墨西哥、尼日利亚、苏里南。美国和其他国家的机构，例如大学、生物园、博物馆、保存组织以及工业组织，例如American Cyanamid Co.、Bristol-Myers-Squibb、Monsanto和Sharman Pharmaceuticals，也在这一计划之中。这些合作伙伴间的研发合同以及惠益分享协议，与Merck公司和INBio之间的协议很相近，都考虑到当地社会的利益。[120] IX．结论 随着现代生物技术的出现，TRIPs国际强制保护标准的确立，以及知识产权保护领域扩展入诸如微生物和动植物等活体领域，“生物海盗行为”（biopiracy）成为一个流行的标语。其暗指现代生物技术与知识产权尤其专利的结合，形成一种新的殖民主义，导致发展中国家的遗传资源受剥削。由于“生物海盗行为”一词在使用时缺乏充足论述，表述本身又含沙射影，再加上将其与“现代殖民主义”划上等号，自然引起了相当公众的关注，但这种说法对技术和知识产权是不公平的。 实际上，如果我们具体分析就会发现，在利用遗传资源方面引发争议的案件为数不多，例如正在讨论的“Turmeric”、“Neem”、“Ayahuasca”、“Hodia Cactus”[121]和“Rosy Periwinkle”案，[122]而且严格来说，这些案件中并无“生物海盗行为”。因为“生物海盗行为”无疑是非法行为，例如违反国家法律和国际条约。但这些案件中没有一例出现违反获取或者惠益分享遗传资源法律的行为。而且，在绝大多数这类案件中，这些基于遗传资源的发明最终在发达国家都没有取得专利，因为没有达到可授予专利的标准。[123]在“Rosy Periwinkle”（Catharantus Roseus）案中，一种植物长期被Malgary地区的医生用以治疗糖尿病，18世纪的法国探险家发现后，将其制成药，用以治疗酸喉症（sore throat）、胸膜炎、痢疾和糖尿病，到了20世纪50、60年代，美国国家癌症研究所（USNCI）和美国药品公司Ely Lilly在检查Rosy Periwinkle以寻找抗癌物质时，成功地从它们的叶子中提炼出两种有效的抗癌化合物，醛基长春碱（Vincristine）和长春碱（Vinblastine）。任何想分享Ely公司在这种药物市场的获益的企图，不仅无视美国国家癌症研究所和Ely公司在知识和资金上的巨额投资，无视时间因素（前BCD时期），而且还会在很多场合下引发惠益分享问题。因为，只要相关的革新是建议在基础科学成果（不少是被授予诺贝尔奖的）的基础上，不管取得专利与否，惠益分享的问题将在所有类似的问题上出现。到那时，我们得回答，因为Pasteur的成就，世人是否必须给法国什么好处？是否因为Koch和Behring的成就而得感谢德国？是否得因Flemming和Chain的贡献而感谢英国？等等。如果需要，难道得永远维持下去吗？这种的争议最终只会进入死胡同，而受损的只会是没有药品的患者，无法分到惠益的宗主国，没有新发现的研究人员，以及生物多样性的恶化，等等。事实上，最不受影响的也许是药品公司，他们依然能够在合成药中寻找机会。因此，我们极需认识到，我们刚刚开始对我们星球最为宝贵的资源――生物多样性资源――进行保存和可持续利用。如果生物多样性资源依照目前的速度减少，所有生物技术研究领域的主要资源将逐渐消失。然而，保存生物多样性的努力，是当前最为复杂的政治、经济和技术问题。很明显，最终的解决之途，远不是进行知识财产保护的人所能想象和达到的，也不是单靠知识产权制度发挥效用就能解决的。[124] 尽管如此，在当前全球主流的法律经济环境下，专利和其他知识产权制度似乎是遗传资源的宗主国寻求保护生物多样性时能够采用的、符合市场经济原则的唯一方法。如果提供遗传资源的这些国家乐意采取良好平衡的立法，规制遗传资源的获取和利用时候的惠益分享，[125]尽力鼓励当地研究者积极同工业化国家的同行开展合作研究，并对相关的生物材料提供直接或者间接的知识产权保护，就有希望取得一些成功。相反，误导公众，反知识产权，则适得其反。同时，工业化国家应该采取其他措施，确保整个知识产权制度的公平，使其服务于遗传资源提供国与利用国双方的利益。让被利用的生物材料的状况透明公开，应是其中的措施之一。[126]最后，这样一个警告似乎是恰当的：即使有最佳的法律框架和具有创见的协议，参与的各方仍需怀着极大的耐心，而且对可能产生的惠益不宜抱着很高的期望。因为我们必须清醒的认识到，一项有医疗价值的药物，通常必须在10，000到35，000株动植物样本被检测后才能被发现，因此，往往需要投入十年、数十年甚至更长的时间和数以亿计的美元，人们才有可能获得经济利益。[127]
* 感谢Joseph Straus授权翻译该文，译文所有纰漏由译者承担。 * 德国慕尼黑大学教授、马克斯－普朗克学会知识产权、竞争法和税法研究所前任所长、同济大学知识产权学院顾问院长。 [1] Tanksley and McCouch, Seed Banks and Molecular Maps: Unlocking Genetic Potential form the Wild, 277 Science 1063 ss(22 August 1997) [2] 统计数据表明，1985年全球大约投入530亿美金在提炼自植物的非处方药研发中，1990年仅美国一国就在这类药上投入155亿美金，（参见Reid, The economic realities of biodiversity, issues in Sciense and Technology, Winter 1993/94, 48 ss. (49)）。 有关这类从天然产品中提炼而得的药品的作用和价值，可以参见Kate and Laird, the Commercail use of Biodiversity—Access to Genetic Resources and Benefit-sharing, London 1999, pp. 40 ss.; 也可参见 Chambers, Emerging International Rules on the Commercialisation of Genetic Resources—The FAO International Plant Genetic Treaty and CBD Bonn Guidelines, The Journal of World Intellectual Property 2003, 311 ss. (313). [3] 参见Pimm/ Russel/ Gittelman/ Brooks, The future of Biodiversity, 269 Science 347 ss.(21 July 1995); 也看参见 World Resources Institute (WRI), The World Conservation Union (IURN) 以及 United Nations Environment Programme (UNEP), Global Biodiversity Strategy, Baltimore 1992,pp.7. ss; Ziswiler, Die Biologie des Verschwindens, Universitas 6/1993, pp.575 ss. 有关当前发展状况的主要原因，可参见如下文献：OECD, Saving Biological Diversity, Economic Incentives, Paris 1996, pp. 43 ss.; Pimm/Lawton, Planning for Diversity, 279 Science 2068 s. (27 March 1998); Meyers, The UN Biodiversity Convention, Biotechnology and Intellectual Property Rights, 4 BSLR 131 ss., 133 ss.(1999/2000). [4] 引自Eisner, Prospecting for Nature’s Chemical Reaches, Issues in Science and Technology, Winter 1989/90, 31 ss; Alper, Drug Discovery on the Assembly Line, 264 Science 1399 ss. (3 June 1994); Flam, Chemical Prospecting Scour the Seas for Promising Drugs, 266 Science 1324 ss.(15 November 1994); Tanksley and McCouch, 277 Science 163 ss. (22 August 1997). [5] 有关这些具体的措施，可以参见 Global Biodiversity Strategy, op. cit, footnote 3; World Resources Institute, National Biodiversity Planning, Baltimore 1995. [6] 引自Plucknett/Smith/William/Anishety, Gene Banks and the World Food, Princeton 1987. [7] 参见 Board on Agriculture, National Research Council (Ed.), Managing Global Genetic Resources – Agricultural Crop Issues and Polices, Washington, D.C., 1993, pp. 117 ss; van Jarsveld/Freitag et al., Biodiversity Assessment and Conservation Strategies, 279 Science 2106 ss. (27 March 1988). 有关OECD成员国改善生物多样性的政策的努力，参见OECD, Saving Biological Diversity, op. cit. footnote 3, pp. 67 ss.; Simpson, The Price of Biodiversity, Issue in Science and Technology, pp. 65 ss. (Spring 1999); OECD, Handbook of Incentive Measures for Biodiversity – Design and Implementation, Paris 1999. [8] 参见Raven and Wilson, A Fifty Year Plan for Biodiversity Surveys, 258 Science 1099 ss. (13 November 1992); 有关这些品种的地理分布，它们灭绝的速度以及相关保护措施，参见如下著作中的资料：Reaka-Kudla/D.E. Wilson/E.O. Wilson (Eds.), Biodiversity II, Understanding and Protecting our Biological Resources, Washington, D.C., 1997. [9] 引自 Global Biodiversity Strategy, op. cit. footnote 3, pp. 1 ss. [10] Crespi/Straus, Intellectual Property – Technology Transfer and Genetic Resources, An OECD Survey of Current Practices and Policies, Paris 1996, p. 15. 根据Edward O. Wilson，“生物多样性被界定为是各个层面有机体的基于遗传的变异，范围从某一当地居民和物种中的基因，到整个或者部分当地群落中的所有生物种群，到构成整个世界生态系统一部分的生物群落。”(参见 Biodiversity II, op. cit., footnote 8, p. 1). [11] Crespi/Straus, op. cit., footnote 3, pp. 1. ss. [12] 参见UN Commission 1994的一份报告，“ Conservation Indigenous Knowledge: Integrating two Systems of Innovation”, 第三世界的由于“生物海盗”行为每年约损失54亿美金， (引自 Williams, “Bio-Piracy’ Costs Third World US$ 5.4 Bn. a Year, “Financial Times of Oct. 28, 1994, p.5). 然而，必须指出的是，这些行为针对的遗传资源国不仅仅局限在发展中国家，例如，做为聚合酶连锁反应（PRC）的核心——Taq聚合酶，就是在黄石公园温泉的细菌中发现的。虽然药品公司Cetus以及其后来的并购者Hofffman-La Roche公司已经获得许多钱，但黄石公园却从没有在这笔横财中获得任何收入。(引自Pennisi, Lawsuit Target Yellowstone Bug Deal, 279 Science 1624 (13 March 1998)). [13] 据估计，在过去的60年中，由于获益于生物多样性（通过杂交），美国大豆和谷物每年增值30亿美金，引自Jenks, The Convention on Biological Diversity – An Efficient Framework for the Preservation of Life on Earth?, 15 Northwest Journal of Int. Law & Business 636 ss., (1995). 参考Chambers and Bertram, The U.S. Position on the Consultative Group on International Agriculture Research, in: Eberhart, Shands, Collins and Lower (Eds.), Intellectual Property Right III. Global Genetic Resources: Access and Property Rights, Madison 1998, pp. 59 ss., at 61。1930年到1980年间美国农业的将近一半产出要归功于国家植物种质系统的种质收集及其遗传物质的使用。更多此类从遗传资源的利用中获益的具体案例，请参考Odek, Bio-piracy: Creating Proprietary Rights in Plant Genetic Resources, 2. J. Intell. Prop. L. 141 ss., at 145 ss. (1994). [14]引自 Mooney, The Law of the Seed. Another Development and Plant Genetic Resources, Development Dialogue 1 ss.(1983); Plucknett et al., op. cit., footnote, Straus, Plant Biotechnology, Industrial Property and Plant Genetic Resources, 21 Intellectual Property in Asia and Pacific 21 ss. (March-June 1988); Odek, 2 J. Intell. Prop. L. 141 ss. (1994); Roempczyk, Biopolitik—Der Reichtum des Sueduns gegen Technik und Kapital des Nordens, Baden-Baden 1998, pp. 18 ss.; Shiva, Biopiracy—The Plunder of Nature and knowledge, Foxhole/London/Cambridage(MA) 1998; Woerner, Von Gen-Piraten und Patenten, Frankfurt/Main 2000. [15] 参见FAO委员会的报告, U.N. Doc. C 84/REP (1983). [16] 有关“共同遗产”概念的历史和相关的争论，参考Baslar, The Concept of the Common Heritage of Mankind of International Law, The Hague/Boston/London 1998, pp. 9 ss., 307 ss.; Lerch, Verfuegungsrechte und biologische Vielfalt, Marburg 1996, pp. 91 ss. [17] 引自Sedjo, Property Right, Genetic Resources and Biotechnological Change, 35 Jounal of Law & Economics 199 ss. at 202 (1992), 其中提供了更进一步的引证资料。 [18] Resolution 4/98 of November 29, 1989 and Resolution 3/91 November 25, 1991, reproduced as Annex I and II to the FAO International Undertaking on Plant Genetic Resources, FAO Doc. CPGR/93/Inf. 2 (March 1993).有关这些进展也可以参见 Odek, 2.J. Intell. Prop. L. 150 (1994). [19] 该公约1993年12月28日生效。同时有超过160个国家批准了该公约。 (参见Roempczyk, op. cit. footnote 14, p. 19). [20] WIPO Doc. GRTKF/IC/2/INF.2 Cf. also Chambers, the Journal of World Intellectual Property Law 2003, 311 ss. 314 ss.; Giersberger, Keine Patente mehr auf Weizen und Co.?, Sic! 7/8 2002, 541 ss. [21] UNEP/CBD/COP/6/20, May 27, 2002, Decision VI/24/A, p. 262 with Annex at pp. 263 ss. (Bonn Guidelines). 同见Dolder, Patents auf der Grundlage biologischer Ressourcen aus Entwicklungslaendern, Mitteilungen der deutschen Patentanwaelte 2003, 349 ss., 351 s. [22] 参见Paragraph 1 and 11 (E. Objective). Cf. Chambers, The Journal of World Intellectual Property 2003, 314 ss.又见2003年5月5日 WIPO Doc. PCT/R/WG/4/13及其附件，附件中有瑞士提出的建议，要求在专利申请中披露遗传资源和传统知识的来源。 [23] 引自Sedjo, 35 Journal of Law & Economics, 201 208 (1992). [24] 有关CBD的起源和历史，参见Glowka et al., A Guide to the Convention on Biological Diversity, IUCN, Gland and Cambridge 1994, pp. 2.s.; Tinker, Introduction to Biological Diversity: Law, Institutions and Science, 1 Buffalo Journal of International Law 1 ss.; at 10 ss. (Spring 1994). [25] 必须指出，1983年“FAO有关植物遗传资源的承诺”在有关遗传资源的控制方面，依然是一份没有约束力的法律文件(参见Glowka et al., cit. footnote 24 p. 5 and Roempczyk, op. cit. footnote 14, p. 23.). [26] 该公约导言第三段指出，：“确认保护生物多样性是全人类共同关切的问题。”对“人类公共关切”的提法，参见Baslar, op. cit. footnote 16, pp. 294 ss., 314 ss. [27] 引自 Straus, The Rio Biodiversity Convention and Intellectual Property, 24 IIC 602 ss., at 605 (1993). [28] 引自 Glowka et al., op. cit. footnote 24 p.3; Tinker, 1 Buffalo Journal of International Law 13 (Spring 1994); Jenks, 15 Northwest Journal of Int. Law & Business 650 (1995); ten Kate and Laird, op. cit. Footnote 2, pp. 13 ss. [29] 更细致的分析，参见 Glowka et al., op. cit. footnote 24 p. 26. [30] 见Doc. UNEP/CBD/COP 2/13, of October 5, 1995 No.9. [31] 根据COP成员会议决议II/11 （the Conference of the Parties to the Convention on Biological Diversity (COP)），它重申人类遗传资源并不包含在CBD的框架中(引自 Doc. UNEP/CBD/COP/3/20 of October 5, 1996, No. 38). [32] Tinker, 1 Buffalo Journal of International Law 16 (Spring 1994). [33] 例如，从表明上看美国国家公园对其地域范围内的遗传资源可以行使所有权。(参见Pennisi, 279 Science 1624 (13 March 1998)). [34] 参见 Glowka et al., op. cit. footnote 24 p. 76, 80. [35] 参见Doc. UNEP/CBD/COP/3/20, of October 5, 1996 Nos. 41-44; Glowka et al., op. cit. footnote 24, p. 77, 79. 也引自Hawtin and Reeves, Intellectual property Rights and Access to Genetic Resources in the Consultative Groups on International Agriculture Research, in: Eberhart, Shands, Collins and Lower (Eds.), op. cit. footnote 13, pp. 41 ss., at 49, 以及“Guiding Principle for the consultative groups on International Agriculture Centers on Intellectual Property and Genetic Resources”, reproduced in Hawtin and Reeves, ibidem, pp. 55 ss., at 56. [36] 双方须意见一致，相互接受对方的条件。参见Doc. UNEP/CBD/COP/3/20 of October 5, 1996 Nos. 46-50; Glowka et al., op. cit. footnote 24, p.80.更详细的内容，参见Henne, ‘Mutually agreed terms’ in the CBD: Requirements under public international law, in: Mugabe, Barber, Henne, Glowka and La Vinae (Eds.), Access to Genetic Resources-Strategies for Sharing Benefits, Nairobi 1997, pp. 71 ss. [37] Hendrickx/Koester/Prip, The Convention on Biological Diversity – Access to Genetic Resources: A Legal Analysis, 23 Environmental Law and Policy 250 (1993), cited according to Glowka et al., op. cit. footnote 24, p.81. [38] 更详细的内容，参见Glowka et al., op. cit. footnote 24, pp.80 s. 有关在先知情同意的某些具体细节，参见Tobin, Certificates of origin: A role for IPR regimes in securing prior informed consent, in: Mugabe, Barber, Henne, Glowka and La Vinae (Eds.), op.cit. footnote 36, pp. 329 ss. [39] 引自 Pennisi, Brazil Wants Cut of its Biological Bounty, 279 Science 1445 (6 March 1998). [40] 但是，该措施具有法律效力。引自 Gosain, Recent Developments on Biodiversity in Brazil, Patent World 14 ss. (October 2002). [41] 例如参见 Straus, 24 IIC 607 s. (1993); Burk/Barovsky/Monroy, Biodiversity and Biotechnology, 260 Science 1900 s. (25 June 1993). [42] 但Mugabe and Clarck主张更宽泛的解释该规定, 引自Mugabe and Clarck, Technology Transfer and the Convention on Biological Diversity – Emerging Policy and Institution Issues, Nairobi, Glasgow and Washington D.C. 1996, pp. 16. 必须指出的是，现代生物技术，例如从不同生物体上进行克隆， 将不仅服务于遗传资源的保存和持续使用，在可预见的将来还能复活物种。据报告，大约1500种保存在琥珀中的史前微生物已经被复活(引自 Rohrbaugh, The Patenting of Extinct Organisms: Revival of Lost Arts, 25 AIPLA Q.J 371 ss., at 373 (Summer 1997)). 又见Cohen, Can Cloning Help Save Beleaguered Species, 276 Science 1329 s. (30 May 1997). [43] 引自 Glowka et al., op. cit. footnote 24, pp. 84 s. [44] 然而“或者便利”的措辞，很清楚的表明CBD的缔约方并没义务要求他们的私有机构进行技术转让。(Tinker, 1 Buffalo Journal of International Law at 18 (Spring 1994), 似乎对该条款的解释仍有些疑问). 任何解释，认为缔约方有义务规定对私有技术的获取，都将与市场导向的法律体制相违背。 [45] 参见 Glowka et al., op. cit. footnote 24, pp.86 s., and UNEP/CBD/COP/3/23 of October 5, 1996 Nos. 34 ss. [46] 参见如下报告 “PTO, Biotech Group Explains Objections to Earth’s Biodiversity Treaty”, 44 PTCJ, 120-121 (Nov. 1992). [47] 该声明由Madeleine Albright发布, 后来美国联合国的永远代表，以及和美国国务院顾问Timothy Wirth也重申，参见 Amerikadienst No.23, June 9, 1993, 1 ss. [53] 包括获取费用、预支和节点费用、许可费用、研发经费或者相关知识产权的共有所有权。milestone payments, (Appendix II, para 1). [54] 包括研发成果的共享、产品开发的参与、吸收技术转让能力的加强等等 (Appendix II, para 2). [56] 见条约Article 1.1中所宣布的目标。 [57] 见Article 12以及Article 11.1. 该名单上包含有36类食物品种和28类草料。 [61] 参见Chambers, The Journal of World Intellectual Property 2003, 315. [62] 就此Chambers指出: “实际上该条款将阻止美国公司在生命科学领域中的许多专利”(ibidem). [63] 具体内容参见Girsberger, sic! 7/8 2002, 547. [64] 同见 Girsberger, sic! 7/8 2002, 549. [66] 同见Girsberger, ibidem. [68] 同见Straus, Measures Necessary for the Balanced Co-Existence of Patents and Plant Breeder’ Rights – A Predominantly European View, Doc. WIPO-UPOV/SYM/02/07 of October 23, 2002. 从美国联邦巡回上诉法院的新近案例来看，(See Madey vs. Duke University, GRUR Int. 2003, 792),法院将“实验使用抗辩”限制到纯粹的学院式的研发和好奇心驱使下的行为，这些行为不能含有“丝毫的商业适用（的目的）”。 [71] Art. 13.2(d)(ii)以及 Art. 19(f). [72] 例如参见 Hathway, Yes: A Threat to Property Rights, ABA Journal 42 (September 1992); Hackett, No: A Comparative Disadvantage, ABA Journal 43 (September 1992). [73] 人们认为，CBD 公约Art. 16(5)意味着在影响技术转让的知识产权问题上的进一步对话。(参见 Glowka et al., op. cit. footnote 24, at 91). [74] 具体内容参见Straus, Implications of the TRIPs Agreement in the Field of Patent Law, in Beier and Schricker (Eds.), From GATT to TRIPs – The Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, Weinheim 1996, 160 ss.; Correa, The GATT Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights: New Standards for Patent Protection, 1994 EIPR 327 ss., at 328. [75] Straus, op.cit. footnote 74, p. 185; Correa, 1994 EIPR 328. [76] 引自Straus, Genpatente—Rechtliche, ethische, wissenschafts- und entwicklungspolitische Fragen, Basel and Frankfurt 1997, pp. 56 ss. [77] 引自 Straus, op.cit. footnote 74, p. 187; Correa, 1994 EIPR 329. [78] 见Correa, Implementing the TRIPs Agreement in the Patents Field—Options for Developing Countries, 1 Journal of World Intellectual Property 75 ss., at 79 (1998); 以及联合国贸易与发展会议秘书处的研究 (UNCTAD), (在Correa/Maskus/Reichman/Ullrich几位学者协助下), The TRIPs Agreement and Developing Countries, Geneva 1996, No. 145 at p. 34。这些文献指出，由于TRIPs协议没有包括一个“发明”的定义，国内立法可以将自然界发现的物质排除在专利保护范围之外，包括细胞和亚细胞成分（例如基因）。但是即使UNCTAD研究报告的学者在陈述中也表达了自己的疑惑，例如他们的文献紧接着指出“无论如何，根据TRIPs协议，一般必须向微生物以及非生物和微生物方法提供专利保护，但这建立在令人怀疑的前提上，即微生物、微生物方法的专利保护并不伴随着生命形式的专利保护。(同上注 No. 144). 本文无法更深入的探讨这一问题，但是一致的观点认为，对自然物质是否具有专利保护资格的具体要求，可能会因WTO成员的国别立法和实践而有不同。(有关这一问题，可参见, Kadidal, Plants, Poverty, and Pharmaceutical Patents, 103 Yale Law Journal 223., at. 237 ss.(1993)). [79] 对这一拉美立法的报道，参见Correa, 同上注, 他似乎主张这一排除并不违反TRIPs协议的义务。同见Gosain, Patent World 14 (October 2002), 其指出只有转基因的微生物才有资格在巴西获得专利。 [80] Art. 31(b) 规定，只有出现“全国处于紧急状态”或在“其他极端紧急”的情况下才能适用，然而，即使在这种情况下，应“尽可能快”的通知权利持有人。 [81] 为了明确起见，必须附加指出，WTO多哈部长宣言和随后有关TRIPs协议第31条适用的发展，以及TRIPs委员会主席递交的建议(Doc.JOB (02)217)，并不是普遍适用的，而是严格限制在需要防治流行病时的药物领域。 [82] 有关TRIPs协议强制许可的详细分析，参见Straus, op. cit. footnote 74, pp. 202 ss. [83] 引自 Glowka et al., op. cit. footnote 24, at 1. [84] 引自 Doc. UNEP/CBD/COP/3/20 of October 5, 1996. [85] 资料来源: http://www.grain.org/publications/oau-modern-law-en.cfm. [86] 引自 Doc. UNEP/CBD/COP/2/13 of October 6, 1995, No. 16, and Doc. UNEP/CBD/COP/3/20 of October 5, 1996, Nos. 11.-12. [87] 引自 Doc. UNEP/CBD/WG-ABS/1/INF/4. [88] 在州层面，1993年西澳大利亚已经通过了Conservation and Land Management (CALM) Amendment ACT 1993。依据该法, CALM部the Department of CALM被授权进入商业性flora的排他性协议的谈判。 empowered to enter into exclusive agreements to commercial flora. 在1994年5月，就生物资源的获取，澳大利亚设立了一个联邦机构Commonwealth-State Working Party (CSWP) ，以发展一个全国统一的方式来管理澳大利亚的生物资源（包括遗传资源）(引自 Doc. UNEP/CBD/COP/3/20 Nos.18-20.) 由于国家立法和条约所确立的土著民权利，获取与惠益分享问题在澳大利亚和新西兰特别复杂(参见 Robertson and Calhoun, Treaty on Biological Diversity: Ownership Issues and Access to Genetic Materials in New Zealand, 1995 EIPR 219 ss.; Blakeney, Bioprospecting and the protection of Traditional Medical Knowledge of Indigenous Peoples: An Australia Perspective, 1997 EIRP 298 ss.). [89] 引自 Sherman, Regulation Access and Use of Genetic Resources: Intellectual Property and Biodiversity, [2003] E.I.P.R. 301 ss. (302). 有关后续的进展，参见Stoiannoff, Access to Australia’s Biological Resources and Technology Transfer, [1998] E.I.P.R. 298 ss. [90] 获取巴西生物多样性资源的法律提案草案No. 306在1995年公布 (引自 Doc. UNEP/CBD/COP/3/20 of October 5, 1996). [92] 引自 Gabriel and Harihanan, The Protection of Life Sciences Inventions in India, in Managing Intellectual Property – India IP Focus 2003, p. 91. For the Draft Bill No. 93/2000, cf. WIPO UNEP, The Role of Intellectual Property Rights in the Sharing of Benefits Arising from the Use of Biological Resources and Associated Traditional Knowledge, Selected Case Studies, Geneva 200, p.33; And Cullet, Property Rights over Biological Resources – India’s Proposed Legislative Framework, The Journal of World Intellectual Property 2001, 211 ss. (215 ss.). 在这里须提及1996年5月发布的一个草案(Draft Sustainable Development Bill) (引自Doc. UNEP/CBD/COP/3/20 of October 5, 1996, No. 17, is pending in Fiji. [93] 参见Sec. 3(1,2), Sec.4. [94] 参见Sec.18(4). 也引自Gabriel and Harihana, op.cit.footnote 93, p.91. 有关印度国家主管机构在授予共同所有权方面的范围宽广的权力等内容, 参考 Cullet, The Journal of World Intellectual Property 2001, 217 (评论了该法案). [97] 引自 Straus, 24 IIC 614 s. (1993); same, Biotechnology and Intellectual Property, in Rehm & Reed in cooperation with Puehler and Stadler (Eds.), Biotechnology, second, completely revised edition, Vol.12: Legal, Economic and Ethical Dimensions (Vol. Ed. Brauer), Weinheim/New York/Basel/Cambridge/Tokyo 1995, pp 281 ss. (at 296); Kadidal, 103 Yale Law Jounal 243 ss.(1993); Sedjo 35 Jounal of Law & Economics 211 (April 1992). [98] 参见 Sedjo, ibidem; Lerch, op. cit. footnote 16, p. 195. [99] 引自 Boyd, Kerr and Perdikis, Agricultural Biotechnology Innovations versus Intellectual Property Rights—Are developing Countries at the Mercy of Multinationals, The Journal of World Intellectual Property 2003, 230. [100] FAO Press Release, 2001, 转引自 Boyd, Kerr and Perdikis, The Journal of World Intellectual Property 2003, 211 ss. (at 229). [102] 参见Doc.COM(97) 446 Final (August 19, 1997), amendment 76 (1). [103] 参见Statement of the Council’s Reasons, O.J. EC No. C 110/26 (at 29, No.25) of 8.4.98,以及Sterckx的批评Sterckx, Some Ethically Problematic Aspects of the Proposal for a Directive on the Legal Protection of Biotechnological Inventions, (1998) EIPR 123 ss., 认为“为了使欧盟成员国的专利法符合CBD公约第16条（5）的义务”，即确保这些权利是支持而非与目标相冲突，欧洲议会提出的修改案是必要的。 [104] 参见Directive 98/44/EC on the legal Protection of Biotechnological Inventions of July 6, 1998, O.J. [106] 参见Doc. WIPO/GRTKF/IC/4/11 of November 20, 2002, pp. 2 s. [107] 参见Doc. WIPO/GRTKF/12/4/11 of November 20, 2002, p. 28 s. [108] 参见WIPO Doc.PCT/R/WG/4/13 of May 5, 2003. [109] 参见WIPO Doc.PCT/R/WG/4/13, pp. 10 ss. “如果某一发明直接基于”的概念是指该发明直接利用了遗传资源。 [110] 同上注 No. 29 at p. 13. [111] 该指令很明确地规定，“从自然界分离出来的或者通过技术制造出来的生物材料，即使曾存在于自然界，依然是发明的主题”(Art. 3(2)). Art.5(2), 这牵扯到人体要素的可专利性问题，包括DNA序列，即使目前这些构造与“自然要素一样”。 [112] 为了简化起见，有关这些实践的参考文件这里仅提供Correa的，参见Correa, The Journal of World Intellectual Property at 76 ss. (1998)，该文献提供了更多的参考资料。 [113] The Journal of World Intellectual Property 2003, 230. [115] 见上注文的第51、52脚注。有关印度的详细情况，包括获得方面的立法草案，参考Kothari, Access and Benefit-Sharing: Options for Action in India, in: Mugabe, Barber, Henne, Glowka and La Vinea (Eds.), op.cit. footnote 36, pp. 201 ss. [116] 参见 Correa, The Journal of World Intellectual Property at 82 s. (1998), 报道了印度机构启动了一个项目，分析500种医药植物，以将相关信息制成光盘并使公开。(ibidem footnote 16). [117] 但是，我们不该忽视美国专利法中可专利性的特殊规定（尤其第102条下中的新颖性规定），该规定与世界上绝大多数国家的相应规定都不完全相同，这让人联想到在美国从印度楝树中提炼出来的化学物的专利问题，它导致了“印度的印度楝树偏执”问题。不用说，只要存在这些差异，它们将影响提供国获益问题，并会在某种程度上贬损知识产权保护制度及其根本原则，因此，在专利法国际协调进程中应对这些差异加以消除。(有关这个问题详见 Kadidal, Subject-Matter Imperialism? Biodiversity, Foreign Prior Art and the Neem Patent Controversy, 37 IDEA 371 ss. (1996/97)). 又见 Wolfgang, Patents on Native Technology Challenged, 269 Science 1506 (15 September 1995). [118] 如下文献尤其关注了这些问题：Eisner, Issues in Science and Technology, Winter 1989/90, 31 ss. 也参见 Rosenthal, Equitable Sharing of Biodiversity Benefits: Agreements on Genetic Resources, in OECD Proceedings, “Investing in Biological Diversity”, The Cairns Conference, Paris 1997, pp. 253 ss., at 257. 有关货币和非货币的获益，请见ten Kate and Laird, op.cit. footnote 2, pp. 64 ss. [119] 例如参见 Roberts, Chemical Prospecting: Hope for Vanishing Ecosystem? 256 Science 1142 s. (22 May 1992); 以及Stone, The Biodiversity Treaty: Pandora’s Box or Fair Deal?, 256 Science 1624 (19 June 1992); 有关这一协议的历史，参见 Haeussler, International Cooperation, in Seidl (Ed.), The Use of Biodiversity for Sustainable Development: Investigation of Bioactive Products and Their Commercial Applications, Brazilia/Rio de Janeiro, 1994, pp. 71 ss. 有关协议的例子可以参考WIPO/UNEP, The Role of Intellectual Property Rights in the Sharing of Benefits Arising from the Use of Biological Resources and Associated Traditional Knowledge, Selected Case Studies, Geneva 2000. [120] 详见Eisner, 138 Proceedings of the American Philosophical Society 385 ss. (1994); and Rosenthal, op. cit. footnote 118. [121] 引自Commission on Intellectual Property Rights (CIPR), Integrating Intellectual Property Rights and Development Policy, London 2002, Box at pp. 76-78. [122] Columbia University School of International and Public Affairs, Access to Genetic Resources: An Evaluation of the Development and Implementation of Recent Regulations and Access Agreements, Environmental Policy Studies Working Paper No.4, New York 1999, p.12. [123] 引自Columbia University School of International and Public Affairs, op.cit. 122, p.12. [124] 纽约Cornell大学 Ithaca, Thomas Eisner教授曾建议设立一个2.5亿美金生物基因，该基金的收入源自受专利保护的遗传资源的商业性使用。详见Eisner, 138 Proceedings of the American Philosophical Society 388 ss. (1994). [125] 波恩指南看起来是个能依赖的平台，但是到目前为止国家层面的立法成果并不理想。 [126] 如报道所言，在使用遗传资源发明的专利申请方面争取透明度（瑞士的建议）的第一步已经迈出了(参见 supra under VII, pp 64ss). 推进遗传资源享有者状况的想法已有新的发展，详见Dolder, Mitteilungen Deutshcer Patentanwaelte 2003, p. 353 ss. [127] 而且，我们还得知道，当一个化合物进入开发程序，其转变为一种药品的概率大约是1：5.000-10.000 (引自ten Kate and Laird, op. cit. footnote 2 p.45). |
