简介:
在过去几十年的时间里，软件和互联网给人类社会带来了全方位的深刻影响。借助它们，人们极大地提高了工作效率，节省了大量劳动时间，从而能迈入更高层次的精神文明生活。然而，软件和网络的技术变革在改造自然的同时，也日益改造着我们的社会关系和结构，并向人们提出了法律“变革”上的诉求。这些诉求性质不一，有的源自新兴产业为新技术提供产权保护的经济需求，有的来自孕育和完善公民社会的政治需求。作为软件和互联网产业的发源地和高级竞技舞台，美国社会毫无疑问在这些方面最先与技术变革产生了激烈碰撞，并在反复尝试将这些诉求吸纳入其现有法律体系的过程中，结出了第一批丰硕的法律果实。
美国阿斯彭出版社（Aspen Publishers）于2011年出版的《软件与互联网法》，便是美国社会对这批法律成果进行梳理和反思的结晶之一。该书的五位作者都（或曾经）是美国加州大学伯克利分校伯特·霍尔法学院（Boalt Hall）的教授，他们在知识产权、软件和互联网法领域的突出成就使他们的名声远播于海内外。国内研习美国知识产权法的学者和律师对他们不应该感到陌生——中国政法大学出版社2003年出版的《新技术时代的知识产权法》（Intellectual Property in the New Technological Age, Aspen,1997）一书就有莱姆利、梅内尔和默杰斯三人的贡献。不过在此略花笔墨，逐一介绍该书作者们在相关领域的理论功底与实践经验，仍是译者对作者表达敬意的最好方式。
莱姆利教授是斯坦福法学院威廉·诺伊康（William H. Neukom）教席教授，斯坦福法律、科学和技术项目的主任，以及加州旧金山迪里·坦格里（Durie Tangri）律所的合伙人。他在1991年以第一名的成绩毕业于加州大学伯克利分校伯特·霍尔法学院（J.D.），随后担任联邦第九巡回区上诉法院纳尔逊法官（Dorothy W. Nelson）的助理，1993年加盟菲什与理查德森（Fish & Richardson）律所，从事与软件、硬件、通讯、生物技术相关的知识产权和反垄断案件的诉讼和咨询事务。之后，在从事法律实务的同时，他先后任职于德克萨斯大学法学院、加州大学伯克利分校伯特·霍尔法学院和斯坦福法学院（2004至今）。2005年他获加州年度律师奖，2007年被《美国律师》评为全美45岁以下的50名顶尖律师之一，2010年被IP360评为全美十位最受尊敬的知识产权律师。他目前出版有七部著述和一百多篇法学论文，有九篇论文入选美国过去20年中引证率最高的100篇法律评论文章之列。其著作受到了美国司法机关的重视，被法院判例引证次数达140多次，包括七篇美国联邦最高法院的判决。梅内尔教授于1986年毕业于哈佛大学法学院（J.D.），同年获得斯坦福大学的博士学位（Ph.D.），接着担任联邦第二巡回区上诉法院纽曼法官（ Jon O. Newman）的助理，1990年加盟加州大学伯克利分校伯特·霍尔法学院之后，1995年参与创建了伯克利法律和技术中心并担任该中心主任至今。默杰思教授于1985年毕业于耶鲁法学院（J.D.），1988年获得哥伦比亚大学法学博士学位（J.S.D.），之后加盟波斯顿大学法学院并于1995年成为加州大学伯克利分校伯特·霍尔法学院的教授，目前同为伯克利法律和技术中心的主任。默杰思教授是专门为企业评估专利组合的奥维德（Ovidian ）咨询公司的创建人之一、前常务董事和目前的高级政策顾问。塞缪尔森教授于1976年毕业于耶鲁大学法学院（J.D.），之后供职于纽约威尔基·法尔与加拉格尔（Willkie Farr & Gallagher）律所，再步入法学院并最后辗转至加州大学伯克利分校伯特·霍尔法学院任教。目前是谢尔曼（Richard M. Sherman）教席杰出教授，兼任伯克利法律和技术中心的主任。她积极活跃在版权、计算机和网络法领域，是“电子前沿基金会”的董事会成员、“民主与技术中心”的咨询委员会成员。由于在互联网法和公共政策方面的贡献，她在2005年获得安妮塔博格学院（Anita Borg Institute）颁发的年度女性洞察力社会影响奖，2010年获得公益组织“公共知识”（Public Knowledge ）的“IP3奖”。得益于这个团队成员们的杰出贡献，在过去13年间，加州大学伯克利分校伯特·霍尔法学院的知识产权项目有12次被美国新闻（USNews）评为全美第一的知识产权项目，这也确保了《软件与互联网法》一书的上乘质量。因此，读者手上的这本教科书，在一定程度上可视为由全美最强的软件和互联网法教学研究团队倾力编写的优秀教材。
《软件与互联网法》（第四版）一书分两编，分别论述软件法和互联网法。“软件法”一编有五章，分别从商业秘密保护、版权法、专利法、商标与商业外观和软件许可五个方面，探讨传统知识产权法在面对软件技术时的困境和调整，以及如何在积极的演进中形成对软件技术的全面保护。从形式上看，每章在开篇精炼概括背景和提出主旨问题后，通常就依次进入典型司法判例、“评论与思考”和“思考题”几个模块的学习。从内容上看，各章关注的重点是传统知识产权规则在软件领域的具体适用和特性问题。例如在第一章“商业秘密保护”中，探讨的问题包括组合不同的公开实用程序是否符合秘密性的要求，软件的大量发行会否导致商业秘密泄漏，软件的反向工程及加密技术的秘密性问题等等。第二章“版权法”探讨软件代码、结构、技术规范、屏幕输出的可版权保护性，软件复制权和演绎权方面的特性，以及包括合理使用、反向工程的权利限制形式。第三章“专利保护”从软件的可专利性、授权要件和侵权判定角度，分析软件专利保护的特殊问题。值得注意的是，美国在2011年通过了《美国发明法案》（AIA），对先发明制、申请的最佳方式披露等规定做出了重大调整，因此该章第一、四节有关“新颖性”和“最佳方式”的内容，在该书的下一版中应该会有所补充和修正。第四章“商标和商业外观”分别探讨了商标影响计算机软件市场的三种情形。其中竞争者在表述软件兼容性时对商标的使用行为，以及商标权人将商标与技术手段结合以控制软件市场的行为，尤其值得我国关注。第五章“软件许可”则重点分析了软件销售与软件许可的区分、软件合同的特殊形式及执行力、以合同规避版权法和商业秘密法的合法性以及开源软件许可问题。第二编“互联网法”分为九章，所涉及的内容远不限于互联网所带来的知识产权新问题，而是跟随着互联网的触角，覆盖到诉讼管辖和法律选择、网络言论自由和管制、私人信息披露、隐私和监控、互联网治理等众多带有公法色彩的法律领域。该书作者们相信，法学院学生们通过这本教材和相应课程的学习，能够整合本来分散在知识产权法、合同法、反垄断法、宪法课程中内容，搭建起更好的知识框架，从而为软件产业、网络公司等信息技术客户提供更好的法律服务。
应该向读者指明的是，《软件与互联网法》一书在性质上属于美国法学院教学用的案例教科书（Casebook）。其目的不在简单介绍、阐述某一特定领域的法律原则，而是提供大量经挑选和精简过的判例、法律评论，设计有针对性的思考题，让读者在亲身阅读和对抗性思考中，了解和反思相关法律规定和原则在该特定领域的适用。目前美国最著名的案例教科书出版商，除了出版本书的阿斯彭出版社（Aspen Publishers）之外，还有近年逐渐被国内法学院所熟知的汤姆森—西方集团（Thomson West）和律商联讯集团（LexisNexis）。要用好这种教科书，我认为尤其应该注意几点。首先，授课时需要指定一本同领域的入门教科书与其搭配使用。即便在极为重视律师职业能力培养的美国法学院，这类教科书也一般会与其他入门教科书搭配在一起使用。例如，阿斯彭的“法律导读系列”（Introduction to Law Series）、汤姆森—西方集团的“简要入门书系列”（Concise Hornbook Series）、“精要系列”（Nutshell Series）和律商联讯集团的“理解系列”（Understanding），都会就某一法律部门物色权威人士编撰法律入门书籍，系统介绍该法律领域的基础知识，阐释核心的法律原则和概念。这类入门教科书一般篇幅适中，注释相对简单，但覆盖面完整，可以让学生快速、全面地把握一个法域的基础知识。其次，这种教科书的真正目的不在于告诉学生现行法律是怎么样的，而是希望通过判例阅读和课堂教学，训练学生在这个法律领域中“像律师一样思考”，锻炼学生适用法律、反思法律甚至在未来参与法律演进的能力。因此，在课堂的教学应用上，不应仅有教师的单方讲授，更需要动员学生的积极参与。最好辅之以苏格拉底式的案例教学法：教师在课前要布置好阅读任务，在课堂上控制好讲授与问答环节；学生则要做好课前预习，并在课堂上认真参与讨论。
除了教学用途，我还特别期待该书能为我国软件和互联网法的实务工作提供一些可资借鉴的域外理论和经验，并促进该领域裁判文书的充分说理。在入世之后，得益于外部压力、后发优势和众多同仁的不懈努力，我国相关领域的法律移植活动非常活跃。但是，法律规范的优劣和良性演进，有赖于公开、理性的司法实践的检验和助力。从这个角度看，该书的价值之一，或许就在于系统梳理和汇集了美国软件和网络法领域具有里程碑意义的说理充分的司法判例。这些司法判例并非只有干巴巴的结论，而是通过丰富的个案事实，夯实了我们对法律规范适用的理解。例如，通过阅读早期阿尔泰案和宝蓝案（第二章）等鲜活的故事，我们能够更加清晰地了解美国法院如何将思想表达两分法、融合原则和操作方法例外等规则适用到具体的软件要素中。有了这些可以“摸着过河的石头”，我们就可以更从容地审理涉及非字面复制软件内部结构、用户界面元素、软件菜单指令层级的诉讼。这些司法判例还通过法官殚精竭虑的细致说理，展示了司法智慧在法律疑难问题和不确定性面前，如何努力去实现法律适用的公平和正义。从法律学习角度讲，研读判决书也就成为汲取法律智慧的必经之途。例如在刚判决不久的比尔斯基案（第三章）中，就判断商业方法可专利性的标准问题，仅美国联邦巡回上诉法院就产生了五份不同的意见书，美国联邦最高法院在提审后又形成了三份意见书，以致肯尼迪大法官在其为联邦最高法院撰写的多数意见中，颇为意重情长地建议“专利法学生好好研究这些学术性的判决意见”。我们看到，虽然美国许多判例背后都有批评声音，甚至同案审判的法官内部也有不同意见，但透过这些不同观点的交锋以及详细的说理，法律理性乃至隐藏在这套程序背后的法治理念，反而得到了最充分的呈现。尽管我国不是普通法国家，司法判例并非真正的法律渊源，但同案同判（like cases should be decided alike）、遵循先例（stare decisis）所具备的“糅合了确定性和进化力的双重功能”（罗斯科·庞德：《普通法的精神》，法律出版社，2000年版，第128页），早已被欧洲大陆的德国和法国所承认，而且也正越来越多地影响着我国的司法实践。我们有理由期待，在日益公正透明的审判机制下，司法判决的充分说理将是我国实践法律理性和迈向法治的重要舞台。
我与软件、互联网以及翻译的结缘，大致始于北大法学院读研期间。2001年我参与了导师张平教授的研究项目，第一次接触到软件专利问题，并尝试翻译了美国早期两个软件专利判例，之后又在导师指导下，以开源软件为研究方向，收集、阅读美国文献并撰写了硕士论文。这些艰辛苦涩的翻译和学习，让资质愚钝的我在学了多年应试英语之后，第一次了解到学习外语的真正意义，也促成了我后来对学术翻译的信念：翻译是缩短中国“不及外国之处，即学术、贸易和法律”（福泽谕吉，《劝学篇》，商务印书馆，1984年版，第20页）的好途径。自此我每年都坚持选译一些英文和德文的知识产权学术文献和信息，并公开放到网络上，希望能为中文专业资讯的繁荣贡献自己一点微薄之力。因此，当2012年年初商务印书馆政法编辑室主任王兰萍博士邀请我翻译该书时，虽然明知该书极厚（共有1248页）以及自己还积压有其他翻译任务，我还是毫不犹豫地答应了。尽管这次翻译工作无助甚至影响自己拿课题和评职称，但我深信它必定是我实实在在全面缩短自身“不及外国之处”的好机会。
由于原书篇幅很大，再加上工作繁忙以及为确保译文风格连贯性而独力翻译，我至今仍没能完成该书最后阶段的翻译工作。鉴于软件和互联网行业的迅猛发展和该书编章结构的相对独立性，经商务印书馆和译者商定，将中文译本分为三册出版：第一分册仅包含第一编“软件法”的内容；第二编“互联网法”涉及互联网知识产权问题的部分（第六至第九章）纳入第二分册；第三分册则包括“互联网法”中有关网络管制和治理的章节（第十至第十四章）。
遵照商务印书馆在翻译体例上的严格要求，译文对原书的人名、企业与软件名称、案例名称和文献名称都做了汉译。人名汉译时参照了商务印书馆出版的《英语姓名译名手册》（第四版），对该手册没有收录的人名，则按照该手册“附录”部分确定的发音规则并结合网络信息进行汉译。企业或软件名称一般遵照通行译法，例如Microsoft译成“微软”，Windows译成“视窗”；没有通行译法的，则采取意译为主、音译为辅的原则，例如Vault Corp. v. Quaid Software Ltd.翻译成“拱顶公司诉奎德软件有限责任公司”，其中“拱顶”为意译，“奎德”为音译。对于习惯了文献保留英文名称的专业人士来说，这种在阅读时需要诸如从“莲花 1-2-3”切换到“Lotus 1-2-3”或者从“比尔斯基”切换到“Bilski”的不便，只能通过译文的正文注释或者脚注的说明予以缓解了。
为了读者进一步查证原文引证的信息，译文在汉译文献名称的同时，保留了被引证文献的原名称、出处及其缩略语，但汉译其中的解释性文字。例如，译文中会出现“……，参见大学计算公司诉莱克斯—扬斯敦公司[University Computing Co. v. Lykes-Youngstown Corp., 504 F.2d 518 (5th Cir. 1974)(原告计算机系统属于可以保护的商业秘密)]”。这里的“504 F.2d 518”，不再另外译成“《联邦汇编》第二辑，第504卷，第518页”；“5th Cir. 1974”也不另行译成“第五巡回区联邦上诉法院，1974年判决”。想对书中的美国注释体例刨根问底的读者，请查阅由哈佛、耶鲁、哥伦比亚、宾夕法尼亚法律评论所编辑的《蓝皮书：统一注释体例》（The Bluebook：A Uniform System of Citation）。另外，美国判例以及法律文献大多在正文行文中以斜体的方式插入援引的判例及简要解释，同时又有脚注或后注式的引证，两者并不相同，不能混在一起。译文为与原著尽量保持一致，同样保留正文行文中加插的判例名称及索引号，但由于按照中文排版的习惯，它们不能以斜体方式处理，所以这类引证都放在（）或者[]之中，以示区别。这又给阅读带来了一定的麻烦，还请读者谅解。
此次翻译能够成书，首先要感谢商务印书馆政法编辑室主任王兰萍博士，她的信任与宽容使我能够在繁忙的工作中，安心于书稿的翻译，而她对待译稿认真严谨和一丝不苟的态度，也让我体会到了商务印书馆百年以来所坚持的“千丈之松”、“云中之龙”的风骨。我要特别感谢原书作者之一、斯坦福法学院的莱姆利教授。在我读研期间，他曾热心回答过我的问题并两次给我寄过学术论文。在此次翻译过程中，他又多次热心解答我求证的疑问，并信任地向我提供了原书稿的电子版，为我节省了大量文字录入工作。此外，感谢美国佩斯大学法学院富布莱特学者安·巴托尔（Ann Bartow）教授在2012年访问同济大学期间邀请我全程协助她的课堂教学并帮我澄清了书稿中一些我理解不清的地方。
借此机会，我要再次感谢德国马普所知识产权与竞争法研究所前所长约瑟夫·斯特劳斯教授、北京大学张平老师、广西师范大学韦之老师、同济大学单晓光、刘晓海、朱雪忠、张伟君老师、上海大学陶鑫良老师和武汉大学王清老师等各位师长对我的指导和抬爱；感谢父母和兄姐对我多年的关爱；感谢远在台湾的外公外婆、姨妈陈美娟、陈美贞女士在早年对我们生活和学业的资助，感谢舅舅陈新民大法官在我当年迷茫之际引导我步入知识产权的殿堂。我还要特别感谢我的太太黄洋法官及我岳父岳母，正是他们对家庭的无私奉献以及对我工作的理解和支持，才让我得以挤出大量时间从事翻译，他们是该译著不署名的作者。
该书第一分册在2012年年底完成初稿后，同济大学法学院2011级研究生何谢晨同学曾协助我校对第一章并在电脑上录入该章的引证文献，此后我自己对全稿校对了几遍，又经商务印书馆王兰萍博士、金莹莹女士等编辑的认真校对，始成目前的模样。在感谢她们辛勤劳动的同时，我也必须善意地提醒读者，由于多种因素尤其译者能力所限，无论译者怎么努力，本书翻译错漏之处在所难免，因此还要请读者诸君海涵并指正。针对该译著的任何批评和改进意见，欢迎大家发送至ztl@tongji.edu.cn，在此先行谢过！
谨以此译著献给我可爱的女儿希希，希望在你将来长大成熟的眼睛里，能看到一个令你骄傲自豪的法治中国！
附 目 录
前言
致谢
第一编 软件法
第一章 商业秘密保护
《统一商业秘密法》
评论与思考
第一节 秘密性的要求
里文德尔森林产品诉乔治娅—太平洋公司（一）
里文德尔森林产品诉乔治娅—太平洋公司（二）
评论与思考
第二节 商业秘密的泄露
数据通用公司诉数字计算机控制公司
评论与思考
思考题
第三节 侵占
综合技术国际有限公司诉软件技工有限公司
评论与思考
思考题
第四节 反向工程
评论与思考
有关加密技术的说明
思考题
第二章 版权法
第一节 计算机软件版权保护的起源
第二节 软件版权的范围
一、 对程序代码字面要素的版权保护
评论与思考
思考题
二、对程序代码非字面要素的版权保护
计算机国际联营公司诉阿尔泰公司
评论与思考
思考题
三、对功能性要素和技术规范的版权保护
莲花发展公司诉宝蓝国际
评论与思考
莲花案之后对计算机操作规范的保护
评论与思考
四、计算机程序输出的保护：屏幕显示的问题
评论与思考
思考题
由计算机产生的作品的可版权保护性问题
思考题
美国东部数据公司诉埃匹克斯公司
评论与思考
五、计算机输出的保护：用户界面
苹果计算机公司诉微软公司
评论与思考
思考题
第三节 计算机程序的排他权
一、制作“复制件”的权利
评论与思考
有关多媒体的“特殊”问题
二、复制件与《版权法》第117条
（一）第117条适用于哪些人？
（二）第117条a款第1项：“在机器中使用该计算机程序的必要步骤而且不以其他方式使用”
（三）第117条a款第2项
（四）修理和维护
三、演绎作品
半途制造公司诉阿替克国际公司
评论与思考
演绎作品和第117条
评论与思考
思考题
第四节 合理使用
刘易斯·盖尔卢玩具公司诉美国任天堂公司
评论与思考
微星诉福姆根公司
评论与思考
第五节 反向工程
世嘉企业有限责任公司诉美誉公司
评论与思考
反向工程与《数字千年版权法》
思考题
第六节 版权的滥用
美国镭射梳公司诉雷诺兹
评论与思考
第三章 专利保护
第一节 软件是可专利的客体吗？
“智力活动步骤”原则
评论与思考
“软盘”权利要求
评论与思考
思考题
比尔斯基诉卡波斯
评论与思考
商业方法和“技术性技艺”
评论与思考
思考题
第二节 软件专利的审查和效力
一、新颖性和非显而易见性
网景通信公司诉康拉德
评论与思考
洛克伍德诉美国航空公司
评论与思考
显而易见性和由计算机执行的发明
二、第102条g款、软件行业以及先用者权
商业方法专利的先用者权
评论与思考
三、可实现性和软件发明书面描述的要求
评论与思考
蜥蜴科技公司诉地球资源绘图公司
评论与思考
不确定性和软件相关的专利
四、最佳方式和软件
福纳公司诉通用电器公司
评论与思考
第三节 侵权行为
一、字面侵权和等同原则
芒果软件公司诉甲骨文公司
评论与思考
软件专利的最佳保护幅度
二、国外的行为
第四节 软件的外观设计专利
对唐纳森的单方审查
评论与思考
第四章 商标和商业外观
第一节 通过商标保护计算机程序
产品构造之保护
评论与思考
第二节 兼容性与标准化
创新实验室公司诉赛瑞克斯公司
评论与思考
思考题
太阳微系统公司诉微软公司
评论与思考
第三节 作为锁定装置的商标
世嘉企业有限责任公司诉美誉公司
评论与思考
第五章 软件许可
第一节 许可与销售之争
弗诺诉欧特克公司
软件人制品公司诉奥多比系统公司
评论与思考
《统一计算机信息交易法》和美国法律学会的《软件合同法律准则》
第二节 许可与销售之争的利益所在
一、捆绑
二、价格歧视
迈克尔·J﹒缪勒：《价格歧视、个人使用和盗版：数字作品的版权保护》
评论与思考
三、对转售的控制
评论与思考
思考题
第三节 合同形式、执行和担保
一、合同形式
（一）拆封许可
步骤保存器数据系统诉美国慧智技术
光盘能手公司诉蔡登堡
评论与思考
（二）“点击” 许可、浏览许可以及电子商务
施佩希特诉网景通信公司
评论与思考
思考题
二、法律之外的执行：自我救济和类似方式
美国计算机信托租赁诉杰克·法雷尔器具公司
评论与思考
三、担保和免责声明
尼尔森商业设备中心诉蒙特莱昂
评论与思考
第四节 合同式知识财产的边界
拱顶公司诉奎德软件有限责任公司
光盘能手公司诉蔡登堡
评论与思考
有关联邦法至上条款的优先性
评论与思考
第五节 开源许可
布莱恩·W﹒卡弗：《分享共享：理解和实施开源许可证和自由软件许可证》
评论与思考
雅各布森诉卡策尔
评论与思考
第六节 软件咨询协议
一、雇员抑或顾问？
评论与思考
二、再次使用软件的权利
