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面对致命性Ｈ5Ｎ１型禽流感在人群中暴发的危险，一种对治疗H5N1病毒有特效的专利药“TAMIFLU”（达菲）成了奇货。达菲在全球30多个国家受到专利保护，专利保护期至2016年，美国加州Gilead公司是专利权人，而瑞士罗氏（Roche）制药公司是全球唯一一家被授权生产和销售达菲的公司。达菲于2001年在中国上市，至今没有在中国生产。

在感染禽流感后发病的24到48小时内用达菲早晚各一片，连服5日，可以有明显的治疗效果。但一个疗程需要的10片达菲在中国售价接近300元，为常用抗流感药的15倍以上。因此，世人有的谴责罗氏公司趁火打劫、惟利是图，但是谴责并不能改变人家握有专利权这把尚方宝剑的事实；有的寄望其良心发现，呼吁其放弃专利权，允许免费仿制专利药品，但是这种道德呼吁怎么可能使一个以营利为己任的企业一夜之间立地成佛；有的面对绕不过去的专利保护，请求罗氏公司授权许可实施其专利，但是罗氏公司以他人没有生产能力为借口，并不愿意有太多的竞争对手来制造专利药品。

据报道，罗氏制药公司称愿意与中国政府合作，并已把有关资料信息全面提供给中国政府，其中包含药品储备量、药品的特性、鉴别方法、何时适用，但绝不包括专利。显然，罗氏的所谓合作是非常表面的，并不想同中国政府谈该专利药品的许可生产问题。

那么，面对禽流感可能爆发的危险和对达菲的大量需求，如果罗氏不肯轻易许可中国企业生产该专利药品致使药品供应不足，我们是否就束手无措、任由专利权人宰割了呢？并非如此。《专利法》第49条规定因进入国家紧急状态、特别危急情况或者为公共利益的需要可以不经专利权人许可而强制实施其专利。据报道，台湾、印度的制药公司已经仿制成功达菲，随时可以根据强制许可来制造该专利药品。这正是罗氏公司最担心出现的情形，因此其态度也发生了变化，表示可以许可他人使用该专利技术。

但是，罗氏许可第三方生产达菲的前提是“第三方确实能在流感大流行的紧急状况下，在一定时间内生产出大量达菲以供使用。”为什么？因为罗氏公司与其让强制许可的情形发生，不如事先许可有大规模生产能力的企业制造达菲，以获取自己满意的专利使用费，以后即使发生紧急状态，由于这些被许可企业制造的药品能够胜任流感大流行时之需，各国也就缺乏了颁发强制许可的依据。这是罗氏利益最大化的选择。但是，即使罗氏愿意授权个别企业生产专利药品，也将坚决地向被许可企业收取高昂的专利许可使用费，或者其授权生产的企业本来就是其投资参股的企业。所以，专利药品的价格仍将处在其掌控下，处于禽流感疫情威胁中的国家和个人仍将为此支付高昂的药费。

面对罗氏公司的专利强权，我们还有什么对策呢？《专利法》第48条规定：具备实施条件的单位以合理条件请求专利权人许可实施专利而未能在合理长的时间内获得这种许可，可以对该专利颁发强制许可。这意味着即使不爆发禽流感，如果罗氏无正当理由拒绝许可我国企业制造达菲，我国政府也完全有权力颁发强制许可由国内企业来生产这个药品。可惜的是，我国政府和企业至今还从来没有动用过这个法定的权力。为了应对可能爆发的禽流感疫情，我国政府以及有实施条件的制药企业应该未雨绸缪，积极利用强制许可制度和罗氏公司进行谈判。

不过，强制许可制度的主要作用在于威慑而不在于真正的实施，因为一个专利药品的生产不是简单依赖于公开的专利文献就能顺利实现的。但是强制许可的威慑可以迫使专利权人将专利技术以合理的价格许可给我国企业或者向我国提供价格适当、数量充足的专利产品。近几年巴西就成功地运用强制许可制度迫使生产治疗爱滋病的专利药的制药公司降低了其药品价格。

当然，如果罗氏公司不能提供有力的合作，我们还必须做好实施强制许可的准备。那么，我国制药企业是否已经像印度、台湾的制药公司一样，根据已公布的药品专利文献做好了仿制达菲的准备了呢？让我们拭目以待。