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作者按：专利标识虽貌似专利法中的个小问题，实则可深究的实践问题，有理论体系癖好的学人也未尝不可对此做点文章，将思考延伸到商标法和著作权。本文只是沿着张晓都、杨喆和宋嘉几位先生的言论，继续往前走了一步。文章已投稿于《德国研究》，是否录用，就看大编辑是否看得起这样的豆腐小文了。：-）

再谈标识专利申请的合法性

——德国对标识专利申请的规制及对我国的启示

张韬略

内容提要：我国现行专利法仅规定专利权人享有标识权而没有确立专利申请人的标识权，广告法和行政规章则进一步规定专利申请广告以及标识专利申请号属于违法、违规的行为。对此杨喆和宋嘉两位先生分别在2009年两期《知识产权》杂志上提出截然不同的看法和建议。通过比较中德两国的做法，可以发现在该问题上，德国专利法和反不正当竞争法的相关规则更加合理和缜密，既兼顾到了专利申请人的广告利益，同时也考虑到了竞争者的知情权，以及消费者不被虚假广告误导的利益。建议将来修改相应的法律法规，承认专利申请人的广告利益，并进一步平衡专利申请人与消费者、竞争者之间的利益关系。

关 键 词：专利标识 专利申请 合法性 德国专利法

一、 文献回顾与问题之提出

自我国颁行《专利法》以来，国内关注专利标识的学术文献并不多，近期有代表性的文献来自张晓都（2004）、杨喆（2009）和宋嘉（2009）。张晓都法官提出了标注专利标记与专利号是专利权人的权利还是义务的问题，并在考察了美国专利法的立法司法经验基础上，建议我国应将专利标识权改为专利标识义务。[①] 杨喆先生在《小议专利标识权行使的合规性》一文中，分析了我国《广告法》以及2003年国家知识产权局颁布的《专利标记和专利号标注方式的规定》（以下简称《规定》）的相关条款，指出它们以专利已授权做为专利标识之条件，导致“专利申请中”、“产品已申请专利”等标识行为违法违规，这与美国专利法以及我国工商总局的答复意见相左，因此建议限缩解释《广告法》规定并将标识专利申请的行为纳入《规定》之中。[②] 宋嘉先生则在《也谈专利标识权行使的合规性》一文中，认为上述有关专利申请的标识所传达的信息不完整，无法保障消费者的知情权，因此《广告法》与《规定》的做法在原则上并无不妥之处，应做的是进一步细化专利标识的构成要件，以便公众了解标识所包含的信息。[③]

上述在先文献在法律的“应然”层面上，提出了两个值得进一步讨论的问题：第一，标识专利宜定为权利还是义务？第二，如果标识专利是专利权人的权利，那么专利申请人能否在产品上标识“专利申请中”的类似措辞？就第一个问题，专利法历史和比较法为我们的研究提供了丰富的资信，[④] 但限于篇幅及我国法律现状，本文拟结合德国立法、司法和学界的经验，仅对第二个问题，即杨喆、宋嘉两位先生所争议的标识专利申请的合法性问题，进行分析。

二、 实然层面：我国相关的法律与法规

1. 专利法从正面确立了专利权人的专利标识权

我国《专利法》（2008年修定）第17条第2款规定了专利权人在其专利产品或者该产品的包装上表明专利标识的权利。《专利法实施细则》（2010年修订）第83条则授权国务院专利行政部门规定标识专利的具体方式，并赋予管理专利工作部门权力以“责令改正”不合规的专利标识。这意味着，一方面我国虽然明确了专利权人享有专利标识权，权利人可以消极不行使该权利而不带来权利灭失或者无法行使的结果，但另一方面，一旦专利权人积极行使标识权，则负有义务按照法定的方式进行标识。

值得注意的是，我国专利法及其实施细则仅提及“专利权人”而没覆盖“专利申请人”，因此，将专利法规定的专利标识权的权利主体从专利权人直接扩展到“专利申请人”，很明显缺乏专利法上的依据。至今尚未修改的《规定》正是遵循了专利法和细则的这种思路，其第3条明确了专利权人和被许可人可以在“授予专利权之后的专利权有效期内”行使专利标识权，《规定》第4条和第5条仅是对第3条的细化和补充而已。

2. 广告法从反面禁止专利申请之广告

我国1995年施行的《广告法》第11条规定：广告中涉及专利产品或者专利方法的，应当标明专利号和专利种类。未取得专利权的，不得在广告中谎称取得专利权。禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤销、无效的专利做广告（黑体为本文所加）。由此可知，广告法明确禁止使用尚未授权的专利申请进行广告。那么剩下的问题就是，在产品上标注专利申请或者专利申请号，是否属于广告行为？

按照广告法第2条第2款的规定，所谓“广告”，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。显然，在经营者在自己销售的商品或包装上标识专利申请或者专利申请号，属于“通过一定媒介和形式直接或者间接”介绍自己商品具有某种竞争优势的行为，符合广告法对广告的界定。地方知识产权执法部门显然也认定标识专利或者专利申请号属于广告行为。例如，上海市知识产权局在2005年发布的《关于标注专利申请号和港澳台地区及外国专利标记等问题的通知》（以下简称《上海通知》）指出：有关商品上标注专利申请号的问题，虽然《专利法》没有明确规定这种行为是否违法，但鉴于《广告法》第11条的规定，如果示范、试点单位发现某件专利商品上标注专利申请号的，应当及时与供货商进行沟通，告知其行为的违法性，并督促供货商及时整改并将有关情况反馈至上海市知识产权局政策法规处（黑体为本文所加）。

可见，我国现行专利法并没有确立专利申请人的标识权，而且广告法和行政规章还进一步规定涉及专利申请之广告行为或者标注专利申请号属于违法、违规的行为。在这一背景下，杨喆先生所引用的国家工商行政管理总局监督处的咨询答复，以及建议限制解释《广告法》第11条第3款令其不适用于“已专利申请”或“专利申请中”的做法，就得不到现行立法的支持。[⑤]

三、 德国的经验

1. 德国专利法确立了利害关系人的问讯请求权（Auskunftsanspruch）

德国《专利法》并没有像我国《专利法》一样规定专利权人享有标识权，但其第146条规定：任何人在物品或者物品包装上，标记足以使人认为该物品是受本法保护的专利或者专利申请，或者在公开广告、招牌、商业卡片或者在类似公告中使用这类标记，依据对了解权利状况有正当利益的人的要求，应当告知其使用该标记的专利或者专利申请的有关情况。[⑥] 德国现行《实用新型法》第30条也有同样的规定。

确立了利害关系人的问讯请求权的这一规定，最早于1936年引进到德国专利法中，其目的在于让那些因为这类标识而感觉受到不确定权利约束的那些人，可借助问讯请求权了解必要信息，同时被废止的是与此有关的错误陈述的刑事责任。[⑦] 按照Krasser法官的解释，一项标识只要让人恰当地产生了这种印象，即某些特定的对象依照专利法受到专利或者专利申请的保护，或者根据实用新型法作为实用新型加以保护，那么问讯请求权就得以产生。这些标识可以是下列任何形态：“德国联邦专利”（Deutsches Bundespatent），“被授予专利的”（patentiert），“专利的”（Patent-）加上指示的对象，“已申请专利”（Patent(e) angemeldet），“实用新型”、“德国实用新型”（deutsches Gebrauchsmuster），或者缩略词如“Pat.”（专利），“DBP”（德国联邦专利），“GM”（实用新型），“DGM”（德国实用新型），“DBGM”（德国联邦实用新型），“DEGM”（德国实用新型）等等。而且，从标识中并不需要清楚地得出，保护是以哪种形式、在怎样的地域范围内产生或者申请的，只要产生了有关联邦德国生效的专利、专利申请或者实用新型的印象，就足够了。因此诸如“法律保护”（gesetzlich geschützt）、“专利正式保护”（patentamtlich geschützt），“正式保护权的申请”（Anmeldung sämtlicher Schutzrechte），甚至不作区别地引用国际申请或者欧洲申请或者欧洲专利，也构成这种表述。[⑧] 可见，标识“已申请专利”（Patent(e) angemeldet），也属于产生问讯请求权的情况之一。

2. 与事实相符的专利申请标识的合法性

德国联邦最高法院和地方法院的判例明确指出，与事实状况符合的“已申请专利”的标识，并不违反竞争法；在专利申请公开后，以专利申请所做的广告合法。[⑨] Krasser法官也认为，通过专利申请的表述所产生的竞争优越性的印象，就其本身而言尚不构成任何提起竞争法上申诉的理由。相反，只要这些表述不具欺诈性，原则上对专利申请的这些宣传标记（Werbehinweise）就是合法的。否则，可以按照反不正当竞争法第5条的规定，采取民法上的程序，或者在某些情况下也可以按照反不正当竞争法（UWG）第16条第1款的规定，采取刑法上的程序。[⑩]

3. 让人产生专利授权印象的专利申请标识构成欺诈表述

如果在对申请进行广告标记时，让人产生了专利已经授予了的印象，则明确构成欺诈性的专利申请标识。根据法官和学者对德国司法判例的总结[⑪]，这类情况有：（1）采取“德国专利”（Dpa）或者“德国联邦专利”（DBPa）或者D.P.a.等缩略语来作为专利申请的标识。这样的缩略语会推导出专利之存在。（2）采用“德国专利和德国实用新型已申请”（DP und DGM angem.）的表述，同样会被视为欺诈，因为可以将其理解为专利已经获得授权，仅实用新型还处于申请阶段。（3）pending（待决）一词也被判例认定为会误导消费者，因此在尚未取得国内专利授权时，在广告中采用“Pat.Pend.”的标记，或者“正审查中的欧洲专利”（European Patent-pending），同样被认定不合法。

4. 清楚指明属于专利申请的标识的合法性之争议

假如标识本身清楚地指明其是专利申请，其合法性就不存在任何瑕疵吗？在德国法中这仍是需要进一步判断的。我们看到，虽然德国专利法赋予了利害第三人的问讯请求权，但是在面对该权利时，专利权人需要履行的义务仅仅是指明所涉的专利、专利申请或者实用新型的号码而已。有关专利、专利申请的具体内容，请求人得依赖自己，从专利局的公布及其他信息中获得。[⑫] 由此引出一个颇有争议的问题：在专利申请尚未公布的情况下，利害第三人通常是无法查获专利申请的相关信息的，因此问讯请求权便丧失了意义，标识专利申请的合法性也存在疑问。

（1）专利申请尚未公开

在引入迟延审查制度之前，德国联邦最高法院的判例就认为，“已申请德国联邦专利”的标记，如果在专利申请公布之前就用以广告宣传的，则构成欺诈；因为这类标记的相当一部分读者并不知道，许多专利申请根本就不会获得授权，并会错误地认为至少存在临时的专利保护。[⑬] 目前学界对尚未公开的申请进行标记的合法性问题，仍有争议。Benkard/Ullmann（2006）认为这种标记属于非法标记[⑭]；Graf Lambsdorff/Skora的观点则相反[⑮]；Krasser法官支持Benkard/Ullmann的观点，认为在专利申请公开之前，一方面不存在任何保护，另一方面对标记的核查困难重重，因此不宜支持该类标识的合法性。[⑯]

（2）专利申请已经公开

如果专利申请已经公开的，情况则不同。司法判例和学界都一致认为，根据现行法，申请人的申请若已经公开并可利用补偿请求权的临时保护的，不应当被剥夺其进行广告表述的合法利益。因此，诸如“已申请专利”（Patent angemeldet）以及“专利申请已经公开”（Patentanmeldung offengelegt）的表述形式，都是受到法律支持的。[⑰]

5. 有关地域范围的虚假陈述

标识专利申请时，不能误导该专利申请所覆盖的地域范围。根据法官和学者对判例的归纳[⑱]，以下几点是需要注意的：（1）仅指向国外的专利申请不能让人产生覆盖德国的印象，因此用“国际申请”的标识就有误导性；（2）如果专利申请并没有指定德国的，则用诸如“欧洲的”（europäisch）、“欧洲”（Europa-）、“欧洲专利公约”（EPÜ）或者“欧洲专利局”（EPA）的标识，就会让人产生效力同样及于德国的错误想法，对此只能通过具体说明专利申请适用的条约国，才能避免欺诈的存在；（3）如果申请仅指定个别欧洲国家，则采用“欧洲的”类似标识，也构成欺诈；（4）如果欧洲专利申请指定了德意志联邦共和国的，可以按照与国内申请一样的条件，进行标记，但标记的设计不能让人产生“德国”或者“联邦”专利以及已向德国专利商标局提交申请的印象；（5）采用英语来表述专利申请，并不足以说明专利仅存在于英语国家而非德国。

四. 德国经验与我国现状之比较与分析

1. 两国情况之比较

从上述德国立法、司法对标识专利申请的规制来看，至少可以认为：

第一，德国的立法、司法在原则上肯定了专利申请人对专利申请事实的广告利益，并认可基于该广告利益的标识行为。根据德国专利法第146条规定的措辞，标识专利或者专利申请号，并非是德国专利法禁止的行为，专利权人或者专利申请人有权在产品上标识专利或者专利申请。但是德国法要求标识行为真实客观，不能有欺诈之情节，否则将构成违反竞争法的行为。

第二，在德国，对应于标识专利或者专利申请的行为，利害第三人将享有专利法、实用新型法规定的问讯请求权，标识者也相应地具有告知有关情况的法律义务，但该义务一般仅限于提供专利号或专利申请号，利害第三人需据此自行查找更详细的信息。由此，标识专利或专利申请的权利，便与问讯请求权及其对应的义务一起，构成了专利权人与公众之间的利益平衡机制。

第三，由于专利申请的公开与否，直接影响问讯请求权的行使结果，因此德国司法判例进一步区别对待专利申请公开与未公开两种情况：在专利申请公开的情况下，问讯请求权可以有效行使，而且存在临时保护，所以标识专利申请的权利，应予以维系；但在专利申请尚未公开的情况下，问讯请求权无法有效行使，而且不存在临时保护，因此单方面肯认标识专利申请的权利，将导致利益天平完全倒向专利申请人，原有的专利申请人与公众之间的利益平衡会被打破，所以不应该认可标识专利申请的合法性。

若从专利申请人与利害关系人的权利和义务平衡角度入手，与我国的情况进行比较，中德两国的差异可列表如下：