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说明：《绿叶》杂志约稿，仓卒写就。若有半点火花，当归功于同事张伟君教授和同济富布莱特学者Prof. Ann Bartow平常的启发。
1. 中国与美国：站在同一起跑线上？
“你们做的业务非常专业，也干净得多。”“知识产权诉讼与刑事诉讼相比，至少要先进几十年。”从优秀刑辩律师那里，我们——中国知识产权领域的法律人（lawyer）——经常能听到诸如此类带着丝丝羡慕与无奈的感叹。确实，当我们小心翼翼绕开宪法与政治之敏感问题，庆幸自己职业从未陷足于类似李庄案之艰难处境时，我们几乎可以幸福地、全面拥抱法治了。我们的法官、检察官、律师和法学教授们，也多醉心于外行们、甚至法律同行们陌生的规范世界里。这些源自西方的知识产权游戏规则和服务于这些规则的概念术语，从邓小平时代经济体制改革起，就被持续地、体系地吸收到国内法中。随着中国的“入世”，知识产权国际国内规则在内容之兼容以及执法协调上，已经达到相当高的程度。可以说，在西学东渐式的法律移植中做得如此彻底的，知识产权法绝对算得上一个典范。时至今日，外国企业和个人在中国已握有不容小觑的知识财富，是推动中国知识产权执法的主力之一，其影响贯穿于整个执法系统，业已形成塑造中国法律社会的一股力量。知识产权规范和术语趋于协同的背景，给我们创造了很好的机会去审视相同问题在西方国家的处理方式，并加以高效地借鉴和吸收。然而，三十年间匆忙继受的复杂规范和术语体系，同样容易导致“饥不择食”的我们，看不出个究竟，尝不出“南橘”与“北枳”，信心满满地认为我们与西方站在同一起跑线上，面临并处理着同样的问题。但事实是否如此呢？2011年年初中国的百度文库版权案与年底美国的《禁止网络盗版法案》（Stop Online Piracy Act，缩写SOPA），最近常被国内媒体相提并论，或可作为我们比对分析的例子。就让我们颠倒一下时间顺序，从美国说起吧。
2. 美国的故事：宪法庇护下的版权法
2011年美国互联网最受瞩目和争议的事物当属SOPA议案。由美国众议院得克萨斯州共和党议员兰默·史密斯（Lamar Smith）提出的SOPA议案，得到了众议院两党共12名众议员的连署支持。法案的支持者主要有美国商业协会、美国电影协会、美国唱片业协会等版权产业以及持有国际知名品牌的公司例如Nike、L'Oréal等等。法案的长标题直陈其初衷为“与盗窃合众国财产行为做斗争以促进繁荣、创造、创业和创新以及其他目标”（见英文维基百科）。若放下这些高贵的目标，我们再熟悉不过的就业机会论就会显露出来。例如，史密斯指出，“现在近百万名的美国人的工作正处在紧要关头上，而我们对于保护美国智慧财产的努力将关系我国长期的经济发展是否顺遂……SOPA将可协助遏止智慧财产拥有者的利益流向那些如同盗匪般的网站，以及确保因美国人的创新而产生的获益可以由创造者获得。”议员鲍勃·古德莱特的话更加直白：“知识产权是美国的主要工作机会资源和在全球市场的主要竞争力之一，但是美国的投资者、作家及企业家们，已经被迫坐视他们的成果被在美国执法权以外的侵权行为剽窃。这项法案将会使确保在220年前，宪法起草者所定下的以促进新的写作、研究、生产以及服务的激励机制在21世纪的全球市场上有效，且这将为美国人提供更多的工作机会。”议员们的这些观点，与20多年前美国施压中国出台首部《版权法》（1991）和《计算机软件保护条例》（1991）时的理由是一致的，跟去年美国政府调研报告的论点也有着惊人的相似：在美国国际贸易会的《中国：知识产权侵权与本土创新政策对美国经济的影响》（China: Effects of Intellectual Property Infringement and Indigenous Innovation Policies on the U.S. Economy）（2011年5月）一文中，国际贸易委员会的经济学家们认为，如果中国能够将知识产权保护提高到美国水准的话，美国将可以获得两百一十万个新的工作职位。
反对者主要包括Google、Yahoo!、YouTube、Facebook、Twitter等网站经营者以及美国公民自由联盟、无国界记者及人权观察等人权组织，另外微软公司也参与到该阵营中。他们的主要反对意见是，SOPA法案过分倾向版权人，势必对网络社区的言论自由、网站经营和创新产生巨大的消极影响。略作区分的话，这些反对声音有如下两个维度：第一个维度立足于网站经营的利益，并最终与支持议案的声音，殊途同归地指向知识产权追求的终极目标“创新”。例如，不少评论者担心，SOPA法案将对用户制造内容的网站产生消极影响，Youtube，Etsy, Flickr 和Vimeo很可能会被关闭。也有人担心，严苛执法会导致良性经营的网站被少数盗版行为所祸害，一颗老鼠屎就能坏掉一锅粥。另外，建立在云计算基础上的网络链接基本功能也会大大受损，相应的服务例如Twitter可能会被迫移至国外。电子前哨基金会指出，要求网站对用户产生的内容进行审查，大大加重网站的法律责任成本，这将导致风险投资不再流入在线的初创企业。最后，由于大量包含内容的网站可能将受到监控、审查并且被封锁，用户通过网络获得的内容将大大减少，从而影响了源自网络的创新。第二个维度则强调网络的言论自由及其政治意义。例如，哈佛大学宪法学教授Laurence H. Tribe在其公开信中指出，SOPA法案将会“损害互联网公开和自由交换信息的本质，且是违反宪法第一修正案的。”类似的，电子前哨基金会指出，诸如“阿拉伯春天”（Arab Spring）期间使用的代理服务器，也可能因为危害版权执行而被该法案规制。贝克曼互联网与社会中心的主任John Palfrey 指出，域名系统（DNS）服务器的审查和关闭，会进一步消极影响到专制国家的反对运动，使它们更加危险。部分反对者因此组织了声势浩大的网络封锁抗议活动。
正反双方爆发这样的争议，从技术上来看，完全源自互联网低成本的端对端方式：这种传播方式大大缩短了作者（创造者）与读者（消费者）的空间距离，也大大缩短了读者与作者身份的互换时间。这意味着“万民出版”时代的来临，意味着传统传播方式的式微。作品创造者、传播者（或大陆法系之邻接权人）与作品消费者三个角色之间的经济结构，产生了重大变化。以往需要大量投入因此也需要强力版权保护的传播环节，在许多场合正被低成本的互联网传播所替代。强大传播者控制两端（尤其是作为起端的作者）的局面逐渐改变，作者的市场谈判地位随着提高。然而，是时候要求弱化传统传播者的版权保护了吗？我们看到，美国版权法不断强化的惯性并不容许在这种时候做出这样的调整。纵观整个版权历史，向来新（传播）技术都是被旧技术及其获利者（权利人）所抵制的，而且即便新技术在版权中站稳了阵脚，只要旧传播方式没有完全推出历史舞台，权利共存的局面就将维持下去。版权法要处理的，只是新旧博弈过程中，蛋糕如何切分而已。因此，如果我们从传播产业角度审视SOPA法案，尽管它的矛头最初对准的是外国侵权网站，但究其实质，它也就是这样一次新旧双方的博弈而已。
不过，若避开SOPA法案产生的根源，回到争辩双方的论据（换个角度看为解决问题之道），则不难看出，美国SOPA法案虽然只在版权领域中提出了新的规则（例如弱化“安全港保护”），但这颗石头泛起的涟漪，却波及到版权法之外。它所引发的版权问题，最终必须到美国《宪法》中寻找答案。
例如，为何争辩双方都在执着于SOPA法案到底是促进创新还是妨碍创新呢？这是因为在美国法律人眼中，由宪法所保障的版权，必须促进创新与进步，才符合其初衷。1787年美国《宪法》第1条第8款的“版权和专利权条款”规定，通过赋予作者和发明者对他们的创造物的有限专有权来促进科学和有用艺术的进步。而且，自1801年马伯里诉麦迪逊案起，违宪审查制度已首次并逐步生根壮大于美国。因此，一部立法对该“有限专有权”的规定是否正当，是否逾界，是否真正的促进创新和进步，往往最后会转化为法案自身是否合宪的问题。正因为这样，当世纪之交美国国会以《版权保护期限延长法案》将美国版权保护期限从作者终身加死后50年延长到70年时，才会被劳伦斯·莱斯格教授起诉违反宪法，且官司一路打到联邦最高法院才败北于强势的版权产业。从促进创新的角度看，当年美国网络社区上支持劳伦斯·莱斯格的声音，与今天众多网站抗议SOPA法案的声音，本质并无两样。实际上，广义来看，包括软件领域的开放源代码运动或者相关的知识共享（Creative Commons，CC）运动，都是在美国版权法逐渐趋于严苛的情况下，美国公民社会对维护创新环境以及宪法精神的一种努力。
同样的，当有批评认为SOPA法案违背宪法第一修正案有关言论自由的规定时，法案的支持者、美国劳工联合会（AFL-CIO）的Paul Almeida立即针锋相对地反驳，认为言论自由与本法案无关，言论自由不意味着互联网是无法之域，保护知识产权也不等同于审查制度，宪法第一修正案并不保护盗窃者。在这里，反驳者急于将SOPA法案与限制言论自由撇开关系，更是源自美国法律人根深蒂固的自由传统。因此不难理解，为何在Texas Insider的采访中，白宫发言人Jay Carney直截了当地表示，奥巴马总统“不会支持任何降低言论表达自由的立法”，并且虽然支持通过新措施以对抗源自国外的侵权行为，但“任何对抗网络盗版的努力，必须避免产生对合法行为在线审查的风险，并且不得妨碍中小企业的创新。”实际上，白宫并没有指出应采取怎样的具体规范，但却态度明确地表明了它顺从及捍卫宪法的决心。
3. 中国的故事：版权意识之觉醒
2011年3月国内50位作家联名声讨百度文库，最终催生了2011年7月的“作家维权联盟”，该联盟在成立后不久就启动了对百度公司的版权诉讼。据当初维权者的《3·24谈判破裂六代表告百度书》所述，在中国，几乎任何一本畅销书或原创小说，都会在百度文库中出现，任用户浏览、下载、存储在电子阅读器中。“作家维权联盟”还推动了今年年初作者们对苹果公司的诉讼。
不论如何，百度公司在诉讼压力下改善“百度文库”的诸多措施，或多或少会让人想起10多年前我国商业数字图书馆的故事。那时候的商业数图经营者如超星、书生公司等，走的是先上车后买票的路子：趁着众多作者和出版社缺乏商品意识和版权意识，雇人大批扫描图书和期刊论文，四处奔走于各地高校和研发机构并与作者签订“终身”许可协议，另外低调地、悄悄地躲过出版社为期10年的版式设计权。缺乏版权或版权意识的年代，让中国出现了许多在欧美不可能发生的事情。例如去年审结于江西高院的《中国通史》一案（（2011）赣民三终字第13号），该书共22卷，总主编是白寿彝先生，分主编30多人，参与编写者300余人，但这么多编者、作者之间的利益关系如何处理，竟然没有任何书面约定，能看到的只是上海人民出版社与总主编白先生签订的稿酬支付以及10年专有出版协议。不难预见，《中国通史》的再版势必困难重重，因为即便不考虑继承问题，一旦版权意识兴起，要协调好再版时300多人的版权利益，谈何容易！
韩寒、李承鹏、慕容雪村等作家以及“作家维权联盟”，就如1847年在巴黎音乐咖啡厅中喝咖啡时意识到自己享有作品的“表演权”的法国作曲家乔治·比才以及其倡导成立的法国音乐作者作曲者出版者协会(SACEM)一样，身上都贴着权利觉醒的标签。所不同的是，我们是国家立法在先，民众觉醒在后，而人家正好相反。
然而，正如中国公民社会与互联网息息相关一样，互联网同样加速了中国国民版权意识的觉醒。在这种背景下，中国一线城市的法院，深刻体会到网络侵权诉讼案件的飙涨。例如，据统计，2005年北京市法院共受理一审著作权案件1126件，其中网络著作权案件66件，占5.86％，但2008年上半年共受理一审著作权案件1147件，其中网络著作权案件或者与网络有关的著作权案件就达到1304件，占75％。案件类型主要包括局域网（如网吧、KTV歌厅）传播影视作品、音像制品的侵权纠纷，数字图书馆侵权纠纷，提供网页快照、歌词快照服务的侵权纠纷，提供搜索引擎、链接服务的侵权纠纷，提供信息存储空间的纠纷、P2P侵权纠纷和视频分享网站传播影视作品的侵权纠纷，等等。
应该说，此类诉讼的激增，与2006年《信息网络传播权保护条例》（下称《条例》）的出台不无联系。该《条例》虽然煞费苦心地用了数个冗长的条款，确立了网络服务提供者的“避风港”以及相关的“通知与移除规则”，但《条例》中的半句话（“但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任”，《条例》第23条第2句）所召唤出来的飘飘“红旗”，却几乎摧毁了整个“避风港”。“通知与移除规则”本意是以通知后的不移除作为过错认定的事实依据，从而简化网络服务提供者主观过错的判断，但红旗原则的频繁适用，完全抵消了这一立法的宗旨和努力。应该说，立法者对“避风港”和“通知与移除规则”设置了“红旗原则”限制，目的是要在“避风港”免责与追究“恶意侵权”之间寻找进一步的平衡，但立法者却不免算漏了，在权利觉醒、海外压力以及知识产权成显学的时代，网民与司法更倾向于维权呼声；而且，长期以来共和国网络监管审查的惯性，似乎也让我们自然而然地接受了加重网站审查义务的观念。因此，“避风港”一说，在很多时候已经名不符实。
同样基于“维权”的认识，去年国家版权局启动了中国《版权法》的第三轮修法，意在重新构建互联网环境下的著作权保护体制。北京知识产权专家的观点也已见诸于报，代表性的观点认为，现行《版权法》没有明确网络服务商最低限度的积极审查义务，而且侵权赔偿标准较低，这两点缺陷将是《著作权法》修订时重点突破的对象（《新世纪》2012年第7期）。从规范内容来看，这些建议主张提高网络服务商审查义务及侵权民事责任，强化网络版权保护，毫无疑问是站在作者和传统出版者的角度的。在可预见的将来，本来创新能力孱弱、被重重监管的我国互联网，势必受到版权审查的进一步禁锢，而蕴含在互联网之中的创新和自由的价值，也将离我们越来越远。
4. 最后的提问
美国提出SOPA议案，出发点是稳定国内就业，针对的是外国侵权行为，而且双方争辩之依据和出路，最后皆落脚于宪法的根本原则（创新和言论自由）。可以说，坚定不移地维护国民利益，坚定不移地维护宪法传统，是美国版权演进之路。相比之下，我国当下的法律修订，虽然反映了国人的权利觉醒和维权呼声（也在一定程度上契合了美国人的期待），但从长远来看，并没有一个坚实的理念基础。在缺乏宪法支持的情况下，试问中国未来的版权法之路，将何去何从？！中国的知识产权法律人，对此你又持怎样的姿态呢？
2012年2月22日
完稿于同济大学综合楼805室
