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• 按：翻阅2011年第7期（9月）《知识产权》杂志，看到（杭州）中国计量学院法学院（知识产权学院）讲师董笃笃的文章《中国实施知识产权反垄断规制之法律障碍破解——中国《反垄断法》第55条之体系解释》。该文开篇就提及我对第55条的质疑：“这个规定既是画蛇添足，又是作茧自缚。”，并对此提出了自己的不同看法。很高兴有学者愿意就这个条款的意义和我进行商榷。因为道理总是越辩越明的，有争议比没有人理睬好。
• 但是，他说“此类质疑及相应争论将迟滞中国知识产权反垄断政策的出台，阻碍知识产权反垄断规制的实施进程”，则未免有点耸人听闻。首先，我提出这个质疑，只是为了把滥用知识产权和反垄断的关系讲得更清楚，因此，这只会对适用《反垄断法》来规制知识产权滥用问题有利，而不是相反；其次，这种说法太高估我这样一个观点的影响力了，说实在，中国知识产权反垄断政策（有关反垄断法实施指南）迟迟没有出来，肯定不是因为第55条的原因（如果说有这个原因，那恰恰说明我说的观点没有错：这个条文的含义充满了混乱和争议），而是因为这个政策实在不好弄。第三，董老师虽然开篇就说到我的观点，但是，我读了其文章后，相信其根本没有弄明白我在说什么，所以，其整篇阐述其实根本没有针对我的观点来论述。
• 为此，我将2008年3月发表在《上海外贸学院学报-WTO研究和动态》上的有关文章转帖在此，希望引起大家真正的批评和讨论。

滥用知识产权在中国《反垄断法》中的含义
—对欧盟在TRIPs理事会提出的质疑的回答

摘要：我国《反垄断法》规定滥用知识产权、并且排除、限制竞争的行为，才能适用《反垄断法》，即，滥用知识产权是违反《反垄断法》的一个前提要件。这意味着依《反垄断法》来规制滥用知识产权行为之前必须认定存在滥用知识产权的行为。但是，各国《反垄断法》或者竞争法适用于滥用知识产权行为的前提要件仅仅是知识产权的“行使”构成了对市场竞争的排除或限制，而并不需要认定事先存在某个滥用知识产权的行为。所谓的滥用知识产权行为就是行使知识产权而排除、限制竞争的行为。正因为行使知识产权的行为排除、限制了竞争才构成知识产权的滥用并违反了《反垄断法》。滥用知识产权是违反《反垄断法》的结果，而不是违反《反垄断法》的前提。

关键词：滥用知识产权 限制竞争 《反垄断法》

一、《反垄断法》的有关规定

《反垄断法》与反限制竞争法、反托拉斯法、或者反卡特尔法等法律基本上等同，在欧盟则直接称为竞争法。反垄断是反限制竞争，不同于反不正当竞争。

我国《反垄断法》规定的“垄断行为”包括：

（一）经营者达成垄断协议；

（二）经营者滥用市场支配地位；

（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。

即，如果存在上述三方面“垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的”，就可以适用《反垄断法》来规制。

利用《反垄断法》来规制某些滥用知识产权的行为已经逐渐成为多数专家和学者的共识。为此，我国《反垄断法》在附则中也规定了“对滥用知识产权行为的适用”，即：

“第五十五条 经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”

从语义上分析该规定，可以得出这样的结论：如果《反垄断法》要适用于滥用知识产权行为，必须具备两个条件：一是客观上存在“滥用知识产权”的行为，二是该行为排除、限制了竞争或者可能产生排除、限制竞争的效果。这意味着执法或司法机构在适用反垄断法时，必须查清两个事实：一是滥用知识产权的行为；二是排除、限制竞争的后果。

如果上述分析成立，我们可以设想：对于是否构成“排除、限制竞争”，《反垄断法》自然可以根据其对垄断协议、滥用市场支配地位和集中等三个方面的规定来进行判定；但是，《反垄断法》又如何来认定是否存在“滥用知识产权”的行为呢？

从逻辑上讲，要认定什么是“滥用知识产权”的行为，要么由《反垄断法》的有关条文对什么是“滥用知识产权”进行界定；要么通过有关知识产权法律或行政法规进行界定（而我国目前的知识产权法律显然不存在这样的规定）。否则，如果没有任何立法对什么是“滥用知识产权”进行界定，《反垄断法》的上述规定便成了无源之水或空中楼阁了，我们根本无法据此来规制所谓的滥用知识产权的行为。

这并不是笔者的杞人忧天。对此，美国律师公会反托拉斯法部、知识产权部和国际法部早先在《对中国所拟议的反垄断法的共同建议》中，已经提出了这样的质疑：“拟议法律的条款在反垄断法和知识产权法的交界处还有许多问题，尤其是未能定义什么行为构成知识产权滥用而且违反了反垄断法。” [①]

而我国《反垄断法》刚刚通过不久，2007年10月11日欧共体（European Communities）通过TRIPs理事会发给中国的磋商函中，也提出了类似的疑问：欧共体对最近制订的中国反垄断法表示欢迎。这项新的立法在第55条涉及了“滥用知识产权”的概念。中国是否能够明确这个概念在实践中是什么含义？中国是否能够确定这个概念并没有超出TRIPs协议第31（k）条（对限制竞争行为的强制许可）和第40条（许可协议中的限制竞争行为）所指的滥用行为?”[②]

看来，《反垄断法》看似合理、完善的规定，却隐藏着这样深层次的问题，并已经引起了国际上的疑问。那么，如何破解这个问题呢？我们究竟是要通过有关立法来进一步界定什么是滥用知识产权，以与《反垄断法》的规定相配套？还是说《反垄断法》的上述规定本身存在着法理和逻辑上的问题呢？

二、滥用知识产权在各国立法中的含义

要回答这个问题，首先可以考察一下“滥用知识产权”这个概念在一些国家或地区究竟是什么含义。

“滥用知识产权”（abuse of intellectual property rights）的概念源于英国专利法。[③]基于专利制度是为了促进本国技术进步的公共利益考虑，专利权人不实施专利在英国被视为对垄断权利的滥用（abuse of monopoly），滥用专利因此成为专利强制许可的依据。这个概念和制度被《巴黎公约》所采纳。[④]这里，滥用垄断权（专利权）主要是指不实施专利或者不充分实施专利的行为。

美国法受到了英国法的影响，对专利权人的“搭售”行为，可以依据衡平法的“不洁之手”原则作为专利侵权的抗辩，由此创立了美国专利法中特殊的专利滥用（patent misuse）抗辩制度；随着判例的不断丰富，“专利滥用”的含义也不断扩充，而且，衡平法的抗辩进一步扩展为版权滥用和商标滥用等知识产权滥用的抗辩。[⑤]另一方面，美国的反托拉斯法也成为规制知识产权滥用（限制竞争行为）的另一个重要的手段，甚至逐渐影响到了侵权抗辩中知识产权滥用行为的界定，知识产权滥用的抗辩和反托拉斯法对于知识产权滥用的界定逐渐趋向一致。[⑥]总的看来，在美国，知识产权滥用的行为包括两个方面：一是企图不正当地扩张权利范围的行为；二是违反反托拉斯法的行为。

欧洲大陆法国家本身不存在知识产权滥用的概念和制度，但是，美国反托拉斯法对于德国、英国等欧洲国家乃至欧共体竞争法制度产生了直接的影响，因此竞争法也成为欧洲国家规制知识产权滥用行为的重要手段。欧共体本着建立共同市场的目标，对于利用知识产权来限制货物自由流动和限制市场自由竞争的行为视为对知识产权的“滥用”而进行严格的规制，欧洲法院由此创立了一系列的规制知识产权滥用的原则和判例。[⑦]总之，欧共体对知识产权滥用的规制主要是通过竞争法来实现的，所谓的知识产权滥用也就是违反竞争法的问题。

WTO框架下的《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称“TRIPS”）在多个条款中体现了对知识产权滥用的防范。其中第8.2条规定了防止滥用知识产权是TRIPS协议的一项基本原则；第40.2条规定了防止知识产权许可合同中滥用知识产权的措施；第41.1、48.1、50.3、53.1条规定了对滥用执法程序（abuse of enforcement procedures）的救济措施；第63.1、67条从透明度和国际合作的角度对防止滥用知识产权作出了规定。当然，有些规定虽然没有直接提及“滥用”，但其实质也是防止知识产权滥用的措施，比如第31条规定的非自愿许可措施等。可以说该协定是迄今为止明确表明对知识产权滥用的态度，也是明确使用该概念的一个国际公约。这些规定大致上综合与涵括了上述国家和地区的有关法律制度和实践。

总之，“知识产权滥用”在不同的国家或地区、不同的法律制度中有各自不同的含义。而且，“知识产权滥用”除了在个别国家是一个具有特定含义的法律概念外，其实并不是一个被广泛使用的法律概念。但是，有一点是可以肯定的：如果权利人行使知识产权违反了竞争法或者反托拉斯法，必然构成对知识产权的滥用。在美国司法实践中，就是把权利人行使权利违反反托拉斯法的行为视为滥用知识产权的，但是，知识产权的滥用并不是违反反托拉斯法的前提，恰恰相反，知识产权的滥用是权利人行使权利违反了反托拉斯法而产生的结果。在欧盟竞争法中，并不存在知识产权滥用的概念，但是，如果行使知识产权的行为违反了竞争法，就可以运用竞争法对其进行规制，这也恰恰说明，竞争法的适用并不需要存在某个“滥用”知识产权的事实，而只需要认定行使知识产权的行为违反了竞争法就可以了。

三、《反垄断法》的适用不需要认定滥用知识产权的行为

通过上述对一些国家和地区关于知识产权滥用问题立法和司法实践的考察，我们可以得出这样的结论：《反垄断法》对于滥用知识产权行为的适用并不需要事先认定存在某个滥用知识产权的行为。

首先，对于知识产权滥用，各国并没有一个一致的概念，国际公约对此也没有明确的定义。有的国家法律和法理中甚至根本不存在这样的概念。即使存在着某个特定的“滥用”概念，如英国的滥用专利权，美国的专利滥用，其含义也相差甚远。我国现行法律中并不存在知识产权滥用的概念，事实上，将来也不太可能由某个法律条文来界定这样的一个概念。而且，即使可能规定一个笼统的“知识产权滥用”定义，对于认定滥用知识产权行为几乎是没有什么实际意义的。因此，在适用《反垄断法》时，如果需要依据什么法律规定来事先认定某个滥用行为的存在，可以说是没有可能的。

其次，从各国反垄断法的规定和实践来看，知识产权权利人在行使权利时违反反垄断法、排除、限制竞争的行为就是滥用知识产权的行为。各国反垄断法或者竞争法适用于滥用知识产权行为的要件仅仅是知识产权的“行使”构成了对市场竞争的排除或限制，而并不需要认定事先存在某个滥用知识产权的行为。所谓的滥用知识产权行为就是行使知识产权而排除、限制竞争的行为。正是因为行使知识产权的行为排除、限制了竞争才构成知识产权的滥用并违反了反垄断法。所以，滥用知识产权是违反反垄断法的结果，而不是违反反垄断法的前提。实际上，在反垄断法范围内，并不是因为滥用了知识产权而违反反垄断法，而是因为违反了反垄断法，才构成知识产权的滥用。如果不违反反垄断法，那就不存在什么滥用问题，而是知识产权的合法行使了。

因此，与其他国家的竞争法（反托拉斯法）一样，事实上我们并不需要在《反垄断法》中引入一个“滥用知识产权”的概念，也无须在法律中去界定这个概念。利用《反垄断法》来规制滥用知识产权行为，并不需要事先认定存在某个滥用知识产权的行为。只要权利人行使知识产权的行为依据《反垄断法》的规定，构成了对市场竞争的排除和限制，就足以适用《反垄断法》来追究这种行为的法律责任。而《反垄断法》对这种排除、限制竞争行为的制裁，就是对滥用知识产权行为的制裁。

四、对《反垄断法》规定的合理解释

我国《反垄断法》有关规定的字面逻辑是：在事先存在一个滥用行为，而且这个滥用行为又排除、限制了竞争的时候，才违反了《反垄断法》、才能适用《反垄断法》。这恰恰是颠倒了知识产权滥用与反垄断之间的因果关系。因此，才出现了在适用《反垄断法》前，除了要认定是否排除、限制竞争的事实，还得认定是否存在滥用行为的困惑。这个规定不仅仅在法理和逻辑上存在问题，而且在实践中将带来很大的危害。

试想：在《反垄断法》实施后，如果我们试图利用《反垄断法》来规制知识产权滥用行为，而权利人却依法提出类似美国律师公会已经提出的问题：什么行为构成知识产权滥用、而且违反了反垄断法？我们将做何解答呢？如果依据现在的《反垄断法》规定的法律逻辑，我们将在解释什么是滥用知识产权行为的问题上陷入困境，《反垄断法》对滥用知识产权行为的适用也将无所适从。如果没有这一条的规定，我们完全可以依据反垄断法的法理对知识产权人违反《反垄断法》的行为进行规制；有了这条规定，反而使我们几乎无法认定“什么行为构成知识产权滥用而且违反了反垄断法”。因此，这个规定既是画蛇添足，又是作茧自缚。

但是，立法刚刚通过，这个缺陷不可能通过修改法律来弥补。那么，我们只能通过对该条文的合理解释来回答国际上的质疑，也为将来该条文的适用提供明确的依据。笔者在此试提出对该条文的合理解释的建议：

第一，知识产权权利人行使权利时可能会违反《反垄断法》，这是各国反垄断法律和包括TRIPs协议在内的国际公约所公认的。《反垄断法》对所有排除、限制竞争的行为都可以适用，对行使知识产权的行为也是如此。知识产权既不是反垄断法特殊照顾的对象，也不是反垄断法特别限制的对象。

第二，知识产权的行使方式包括权利人自己行使权利、许可他人行使权利以及禁止他人行使其权利等。在行使这些权利的过程中，权利人可能会存在利用许可协议限制竞争（如，限制性条款）、滥用市场支配地位（如，拒绝许可关键的知识产权）等反垄断法所禁止的行为。《反垄断法》可以直接依据该法的有关规定去认定这些行为是否属于该法禁止的垄断行为，并进行规制。这些垄断行为就是滥用知识产权的行为。