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从“锐邦诉强生”案看《反垄断法》对限制最低转售价格的规制
刘旭*
一、引子
医药及医疗器材价格密切关系民生，但其出厂价和市场价相差悬殊，急需在中间环节引入竞争，服务医改大计和广大病患。已生效四年的《反垄断法》第14条对厂家固定经销商转售价格或限制最低转售价格的垄断协议行为予以禁止，就是为保障经销商彼此能开展价格竞争，提升消费者福利。但《反垄断法》生效至今，国家发改委及地方价格监查机关尚无一例适用该法禁止此类限制竞争行为的案件。据《法制日报》2012年5月19日第8版报道，2012年5月18日，对北京锐邦涌和科贸有限公司（原告，简称“锐邦”）起诉强生（上海）医疗器材有限公司和强生（中国）医疗器材有限公司（被告，简称“强生”）与原告签订的限定最低转售价格条款涉嫌违反《反垄断法》一案，上海市第一中级人民法院一审依旧作出了原告败诉的判决。2012年8月30日，上海市高级人民法院将对该案进行二审庭审。最终能否在二审实现涉反垄断法民事诉讼胜诉案件“零的突破”，不仅将关系到大量企业同类营销协议是否违法，是否应被查处的问题，还将关系到该案相关医疗器材的消费者和其他同类限制竞争协议的交易相对人和终端消费者是否能主张民事赔偿，更将影响着人民通过民事诉讼全面有效落实《反垄断法》、遏制各类限制竞争行为，自发通过司法途径推进民生改善的信心。
二、案情
据法制网记者赵丽2012年2月4日在《强生公司规定产品转售价格被诉垄断》中介绍：“原告锐邦公司是专门经销医用设备器械的民营企业，也是强生公司在北京地区缝合器及缝线产品销售业务的经销商，经销合同每年一签。2008年1月，双方按惯例签订经销合同，强生公司授权锐邦公司在其指定的区域内经销产品，但是销售价格不得低于强生公司规定的产品价格……2008年7月1日，强生公司认为，锐邦公司在2008年3月北京人民医院的竞标中，通过私自降低销售价格，获取非授权区域的缝线经销权，并以此为由扣除了锐邦公司的保证金并取消其在北京阜外医院的销售。……2008年8月15日，锐邦公司向强生公司发出订单要求发货，但强生公司一直没有给锐邦公司发货，直至合同期满。……”
三、争议焦点
该案两大争议焦点是：（一）本案中原被告签订的限制最低转售价格的协议条款是否构成了《反垄断法》所禁止的垄断协议；2.该协议条款是否能依《反垄断法》第15条免于被禁止。
（一）最低转售价格是否属于垄断协议
《反垄断法》第13条第2款规定：“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”《反垄断法》全文也多次出现“限制竞争”及其极端情况“排除竞争”的表述，并将三大类垄断行为和人们常说的所谓“行政垄断行为”都与其联系起来，使该法实质上成为名符其实的“反限制竞争法”，但未对“排除、限制竞争”的界定和认定作出解释。取而代之的是对“排除、限制竞争”行为进行列举，如《反垄断法》第14条就把“固定向第三人转售商品的价格”和“限定向第三人转售商品的最低价格”列举为垄断协议的典型，亦即“排除、限制竞争”的典型表现。换言之，只要能证明经营者之间通过书面或口头形式约定“限定向第三人转售商品的最低价格”，并能证明该约定具有约束力，就应认定该约定构成了《反垄断法》第13条第2款意义上的“限制竞争”。具体到锐邦诉强生案，原告与被告黑纸白字地签订带有限制最低转售价格条款的协议，被告又实施了监督原告落实该条款的措施，并对原告违反该条款的行为予以了停止供货、取消经销权的处罚，因而足以证明该协议不仅与限制最低转售价格有直接因果关系，更是有拘束力的，必然会导致限制竞争。
然而，上海一中院认为，原告举证的限制最低转售价格条款，并不一定具有限制竞争效果。这显然是与《反垄断法》第13条第2款与第14条的逻辑关系相违背的。法院又以上游市场存在多家经营者的情况下，原告不能举证限制最低转售价格协议与限制竞争效果是否存在因果关系为由，驳回原告请求。这客观上增加了原告的举证责任，使认定此类行为的违法性变得和认定滥用市场支配地位行为一样困难。而对此类行为的这种举证要求在他国实践中鲜有耳闻。
值得一提的是，最高人民法院于该案2月3日一审开庭前三天通过的《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第7条仅规定了：“被诉垄断行为属于反垄断法第十三条第一款第（一）项至第（五）项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。”而2011年该司法解释征求意见稿第8条则规定：“被诉垄断协议属于反垄断法第十三条第一款第（一）项至第（五）项和第十四条第（一）项、第（二）项规定的情形的，受害人无需对该协议具有排除、限制竞争的效果举证证明，但被诉垄断行为人有相反证据足以推翻的除外。”两者相比，该案庭审前通过的司法解释显然删掉了其征求意见稿在适用《反垄断法》第14条时减轻原告举证责任的规定。这表明，至少在垄断协议的构成要件上、《反垄断法》第13条第2款与第14条和第15条的逻辑关系上，在审理经营者与其交易相对人之间存在纵向限制竞争协议的举证责任分配，是否应与审理竞争者间横向限制竞争协议保持一致等问题上，最高院与立法机关、行政机关等被征求意见单位，没能达成共识，因而仍以留白的方式，希望在积累个案实践后再作进一步规范。这既为一审锐邦诉强生时，上海一中院要求原告举证被告实施《反垄断法》第14条第2项行为是否造成限制竞争效果，提供了制度上可能性，也同样为二审阶段改判预留下了空间。
（二）限制最低转售价格是否适用《反垄断法》第15条免于被禁止
即便在最低转售价格行为构成垄断协议问题上没有了争议，其是否应当被禁止，还取决于被告是否能向法院举证其满足《反垄断法》第15条的要求，在有利于提升经济效率或服务于其他政策目标的同时，“不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。
在现代意义上的竞争法发源地——美国，对限制最低转售价格的严格禁止可以追溯至1911年。直到2007年6月28日，美国联邦最高法院在O’Brien诉Leegin Creative Leather Products, Inc.案才以5位法官支持4位反对，作出了应对限制最低转售价格采用合理原则的判决（简称“Leegin”判决）。而根据合理原则，已构成限制竞争的行为不应一概禁止，而是需要在个案中权衡利弊，在弊大于利时才予以禁止。但该判决给法律适用带来极大不确定性，在美国近30个联邦州遭到抵制。2009年美国联邦众院民主党党团就已启动了制定《消费者折扣保护法（The Discount Pricing Consumer Protection Act）》的进程，通过联邦立法来严格禁止限制最低转售价格，保护消费者权益和经销商定价自由。2012年5月4日堪萨斯州最高法院又再次做出对限制最低转售价格继续实施本身违法原则的判决，在该州禁止此类行为。我国台湾地区也一直效法美国各州主流立法例，明文禁止限制转售价格协议，最近台湾地区公平交易委员会还在2012年6月20日，认定祥美公司限制義美豆米奶产品最低转售价格行为限制交易相对人定价自由，削弱同一品牌内的竞争，违反台湾《公平交易法》，处罚了100万新台币。
欧盟及其前身自1973年以来也都严格禁止各类限制最低转售价格的行为，认为其并非提升效率与消费者福利的必要手段。但2010年欧盟委员会公布的《纵向限制指南》也呼应了美国联邦最高法院的“Leegin”判决，认为限制最低转售价格虽然都是对竞争的限制，但可能在三种情况下有利于经济效率并酌情依据《欧盟运行条约》第101条第3款免于禁止，即：（1）在新产品在刚引入市场时；（2）在产品的使用较为复杂需经销商传授相关经验与技巧时；（3）为遏制经销商通过“搭便车”行为，亦即不提供其他经销商提供的售前咨询服务，仅以低价来抢夺从其他经销商处获得售前服务的客户。但至今欧盟委员会尚未依据这一对欧洲法院和欧盟成员国执法机关及法院都不具有拘束力的指南，来调查限制最低转售价格行为。值得注意的是，欧盟委员会在该指南中用同样的篇幅分析了限制最低转售价格行为的危害，尤其是：（1）可能诱发厂商之间通过限制最低转售价格使报价更具有透明性，进而为厂商彼此实施限制价格竞争的协同行为提供便利；（2）更可能使经销商之间实施限制价格竞争的协议或协同行为；（3）还可能直接借助同时代理其他厂商的经销商，来实现厂商之间的限制竞争行为。换言之，即便某一限制最低转售价格协议是可以实现前述三类提升经济效率的目标之一，但是如果其可能导致处于竞争关系的厂商或经销商实施横向的限制竞争行为，则同样应当禁止，以免发竞争者之间以此来规避禁止横向限制竞争协议的规定。
我国《反垄断法》第15条效法了《欧盟运行条约》第101条第3款，但至今没有适用过。仅从目前对锐邦诉强生案的报道中看，原被告间限制最低转售价格对经济效率的提升作用有限且并非必要手段：（1）被告强生并未主张锐邦销售的强生缝合器及缝线产品是必须通过限制最低转售价格才可以打入市场的新产品，而即便是新产品，该领域若上游存在多家厂商，且相关产品同质性比较强，有消耗品属性、日常需求量较大，则新产品的进入可能更多需要通过降价促销的手段，来争取医生鼓励病患尝试新产品；（2）缝合器及缝线更多是销售给医院，而医生会对相关产品的性能和使用有很多了解，除非需要通过给回扣或变相商业贿赂等不正当行为来争取或维持市场份额，否则，单纯售前咨询服务并不需要通过限制最低转售价格来实现；（3）强生还对其经销商设置了严格的授权销售地域、甚至具体到被授权销售的医院，并严格禁止到未授权地域或客户处开展业务，加上医院是卖方市场，多以招标形式采购，缺少动力向没有区域授权的强生经销商购买产品，因而也就不可能出现经销商在未授权地域或客户处搭便车的可能。
相反，锐邦到未授权地域竞标时，是在突破最低转售限价后才拿到订单的。这表明失掉订单的经销商在遵守最低转售价格限制，如此则可以证明，该最低限价实质上已经成为经销商暗中恪守的定价标准，也就形同成就了经销商间的限制价格竞争协议。重要的是，锐邦还同时经销与强生缝线产品有竞争关系的德国贝朗缝线，和与之处于相邻市场关系的瑞典墨尼克创伤护理产品。这一点，与锐邦合作15年之久的强生不会不知道，且同类代理多家厂商的经销商或不在少数。这容易成为强生收集竞争者成本及定价信息的途径，使强生与其他厂商间的价格协同行为或分割市场与客户的限制竞争行为也更容易实施。而这些问题最终都会导致相关产品价格上涨，医院也会把价格上涨转嫁给病患或医保单位，危害显而易见且涉及患者不在少数、影响广泛。
因而，仅就目前报道中被告所举证的内容来看，该案的限制转售价格竞争的协议条款无法符合《反垄断法》第15条要求，即便其没有很强的市场地位，不会造成非常严重的限制竞争效果，也不影响在该案中认定：因为限制转售价格竞争并非服务于经济效率的合适手段或必要手段，只会让消费者支付更多。那么无论是在二审程序，还是在再审程序，被告若不能对其限制转售价格行为符合《反垄断法》第15条要求进一步更有说服力的举证，则法院应判决不适用该条，从而依据该法第14条第2项，宣布该协议条款违反《反垄断法》、自始无效，支持原告合理的损害赔偿请求，并通过公布该案判决，给审理因同类违法条款所引发的大量民事案件提供参考，为执法机关主动查处此类违法行为提供借鉴。
四、该案的意义
锐邦诉强生案的一审、二审判决及后续发展，涉及的不仅是2011年全球销售额高达600亿美元的世界500强企业所签订的一个转售协议，还关系到其他同类转售协议的合法性，关系到此类行为是否扭曲了我国医疗器材市场的市场竞争秩序，是否导致推高相关产品与服务价格，妨碍我国医改事业和广大患者的民生与权益，更关涉到我国各个行业同类的转售协议的合法性，包括：被媒体广为报道的，曾被发改委叫停的“新书限折令”，以及新近又在新闻出版署支持下再次提交发改委批准的《关于豁免新版图书出版发行纵向协议的规定》（参见庄建：《新书销售有望获< 反垄断法>豁免》，载《光明日报》2012年3月27日05版）。
当下国民经济运行面临通胀压力，物价稳定与民生改善需更多制度性支持。提升对限制转售价格行为违反《反垄断法》的举证难度，无疑会纵容它们的存续和扩大化。这不仅会限制大量经销商彼此间开展竞争的自主经营权，使之成为跟风涨价的推手和放大器，更会诱发更多厂商一同借助限制转售价格机制和相同的代理商，间接地实施分割市场与客户的限制竞争行为，进一步扩大通胀对物价波动的影响和对基础民生的危害，尤其在此类案件多发领域，如医疗领域妨碍我国医改等民生改善政策的落实和收效。因而无论锐邦因为二审结果如何，败诉后是否申请再审，国家发改委、工商总局和各级价格监管、工商管理机关都应对此类限制最低转售价格的纵向限制竞争协议、通过同一代理商间接实施分割市场的横向限制竞争协议保持警惕、择机启动调查，并结合执法实践制定相关配套规则。
