正 文

一、整体建议

（一）区分《反垄断法》配套法规和反垄断法执法指南

正如工商总局负责人在美国律师协会ABA具备的2012年春季反托拉斯法交流会有关中国的研讨会中所透露的，2 《关于知识产权领域反垄断执法的指南（草案第五稿）》（以下简称”指南草案第五稿”）将是依据《反垄断法》第9条第3项规定由国务院反垄断委员会制定发布的反垄断指南。由国务院反垄断委员会委托工商总局课题组起草。那么随之而来的问题有至少两方面。

（1）”指南草案第五稿”中所规定的部分内容并非都适合用指南的形式来加以规范，应对《反垄断法》的硬法与软法制定进行系统规划和创新。

反垄断指南与国务院颁布的适用《反垄断法》的相关条例、国务院反垄断法执法机关颁布的规章不同，是作为议事协调机构的反垄断委员会没有经过《立法法》规定的立法程序，自行制定的软法。按照国际上的通例，执法指南这样的软法仅是就执法中自由裁量权较大的领域，由执行权的执法机关或其上级机关、监督机构对如何约束和指导执法机关执法、保障法律适用的统一性和连续性所作出的规范，仅对执法机关具有约束力，不具有解释法律法规的效力，因而对民事主体、司法机关不具有法律约束力。但是，由于企业往往会追求合规与降低交易风险，因而事实上在开展经营活动时往往会严重受到此类软法的影响。

然而，即便反垄断指南客观上将会对企业的经营行为产生很深刻的影响，但是由于反垄断委员会本身不具有解释法律的权限，也没有权限违反《立法法》和《反垄断法》的明文规定认定《反垄断法》明文规定以外的其他垄断行为和滥用行政权力限制竞争行为，或作出类似的限缩性、扩张性解释，所以在指南草案第五稿中提及的一系列涉及法律解释的内容和对知识产权领域典型的限制竞争行为的规定，则应当从指南的正式版本中删去，另行交由对法律有解释权限的机关，例如人大常委、最高人民法院进行解释，或者交由国务院制定条例或国务院反垄断法执法机关联合制定规章，来加以法治化。而这并不排除，配合这些规章的制定，在另行对这些规章的具体落实提出更详细的介绍少和说明，并汇总可供借鉴的外国执法、司法实践以作参照。

应当进一步区分的是，解释反垄断法中一些较为抽象的概念，例如：滥用知识产权，限制、严重限制、排除竞争，市场支配地位，这些概念和相互关系，对于知识产权领域的反垄断法执行而言非常必要，可能等不及人大常委、最高人民法院按照法定程序进行解释。那么则可以由反垄断委员会先在反垄断指南中作出，相比立法解释和司法解释更为详实的、具有一定开放性的解释、论理或文献梳理，作为不具有法律约束力的说明，给执法机关以一定提示，并为法定的法律解释机关进一步较为抽象、更加周延而严谨地解释相关概念提供参考。

相应的，虽然反垄断委员会没有权限在正式的反垄断指南中新认定《反垄断法》没有明文规定的限制竞争行为，但是这并不妨碍在公布有关指南起草的说明中，对这些典型的限制竞争行为予以描述，对如何查处予以建议。而执法机关即便在没有颁布相关条例或规章前，也仍旧可以对《反垄断法》生效后的那些该法没有明文禁止的行为进行查处，并以这些执法经验进一步验证反垄断指南起草过程中那些说明性文字所提出的执法建议，为针对这些典型的违法行为制定配套规章或条例奠定本国实践的基础。

在这样一个过程中，对指南起草的详细说明不仅起到提高执法指南透明度，避免对指南有不同理解的作用，实际上还扮演了非正式的软法或者“软法的延伸”、“软法的软法”，使那些因为权限问题而无法直接写入，或尚需等待配套规章制定后再写入的执法指南的内容，能够与执法指南的正式颁布一同进入执法机关、司法机关和经营者的视野，成为各方预见未来法律适用可能性的参考。

（2）反垄断指南的解释机关为反垄断委员会本身，需兼顾反垄断委员会非国务院反垄断法执法机关的其他部委代表意见，因而应抽取其中适合反垄断法执法机关保留独立解释权限的内容制定规章。

虽然，指南草案第五稿是工商总局课题组起草的，但由于是受国务院反垄断委员会委托，并最终以国务院反垄断委员会名义发布，因此，在实践中遇到对指南个别表述有疑问的情况，仍旧还需要由国务院反垄断委员会以自己的名义来解释，并兼顾该委员会全部成员的意见，亦即除了国务院三大反垄断法执法机关外，还要考虑其他部委代表作为国务院反垄断委员会委员的意见。而这也往往会使个案执法受到这些非反垄断法执法机关的部委们的影响，进而使反垄断法执法机关的执法工作难免受到其他行业主管部门的间接影响。

有鉴于上述这种情况，更建议优先考虑对各典型的限制竞争行为由国务院反垄断法执法部门联合颁布规章加以规范，从而确保它们对这些新规范具有相对独立的解释权。

（二）针对涉及知识产权行使的不同种类限制竞争行为分别起草配套法规和相应的反垄断法执法指南

考虑到涉及知识产权行使的限制竞争行为纷繁复杂，且在涉及到（专利、商标、著作权、商业秘密）不同属性的知识产权的不同使用形式时又会呈现出不同的特点和原则，因此建议：

（1）先效法欧盟、韩国，对最常见的几类行使知识产权的行为分别进行立法，例如技术研发协议、技术转让协议，技术标准制定等；

（2）考虑到涉及商标、著作权的限制竞争行为会与涉及专利技术的限制竞争行为有着不同的特点，并不能都完全通用针对专利技术研发、转让、标准设定方面的竞争法规则加以涵盖，因此也建议能够考虑单独起草规章，对诸如：涉及商标权管理的平行进口、防止混淆的协议与转让协议中涉及限制竞争的行为，涉著作权的滥用市场支配地位行为，涉及商业秘密的垄断协议和滥用市场支配地位行为分别加以规范。

针对不同类型知识产权、不同类型行使知识产权行为，分别起草颁布《反垄断法》配套规则并不影响指南草案第五稿第一章至第三章的大部分内容，可以与之相辅相成。更重要的是，这样分别起草配套规则，一方面，可以让相关经营者更加聚焦于自己涉及较多的行为类型，集中精力配合起草工作；另一方面，这可以使一些争议较小的配套规则能够孤立出来，先行通过起草程序，早日颁布实施，以免因为对个别条款所涉的一两个争议很大的行为，而使得其他已经无争议或争议很小的部分无法及早颁布实施，从而力争以“小步快走”的策略逐步推进《反垄断法》全面有效落实。

此外，由于欧盟、韩国等国家已经就个别涉知识产权领域的竞争法适用进行了很详细的立法，并经过实践检验，又不断予以修订，因此单独就最急需的一些规定，吸收外国经验，有利于我国及时实现相关执法工作的突破和国际接轨，使针对涉及我国市场的知识产权领域的限制竞争行为，可以尽快直接由我国执法机构查处实现“本土作战”，同时也会有利于我国执法机构与其他国家开展国际合作，“协同作战”，在基本一致的实体规则基础上，学习他国具体办案经验。而这两方面都更有利于引导我国企业参与国际创新产业分工，同时也有利于在这样一个创新全球化的过程中，使作为相关市场新进入者的中国企业，能够在国内和国外都有较公平的竞争机会，还有利于我国消费者可以在面临同一知识产权领域的限制竞争行为时，与其他主要工业国家的消费者一样，扬眉吐气，及时有效地争取合理的民事赔偿。

（三）完善与之相关的反垄断法执法指南

知识产权领域反垄断执法是无法孤立于其他领域《反垄断法》系统全面落实，而独立推进的。”指南草案第五稿”中本身就涉及：

(1) 相关市场界定、

(2) 市场份额计算、

(3) 《反垄断法》第15条适用原则与举证规则、

(4) 横向与纵向限制竞争协议认定、

(5) 市场支配地位认定、

(6) 滥用市场支配地位行为与抗辩理由的认定、

(7) 经营者集中的概念（如控制的概念、资产收购中涉及知识产权转让与授权转让的问题）、

(8) 经营者集中附属协议的反垄断法审查、

(9) 经营者集中审查中对竞争的负面影响与对公共利益的积极影响间的平衡（尤其涉及到媒体和著作权集体管理企业或组织的合并）及

(10) 各系统各级执法机关的协作。

这些问题不能逐一通过《反垄断法》配套规章或执法指南加以细化，即便”指南草案第五稿”立即颁布实施，也难以从根本上改变反垄断法执法与司法上所面临的困境和瓶颈，依旧会使《反垄断法》在知识产权领域的全面有效落实成为“空中楼阁”。所以在进一步完善”指南草案第五稿”、平行起草其他与知识产权领域适用反垄断法的规章的同时，需要由国务院反垄断委员会指导和带领反垄断法执法机关平行地厘清上述这些问题，并通过配套规章或执法指南加以系统规范。

值得一提的是，国务院反垄断委员会已经对相关市场界定颁布了一份指南。但该指南仍就较为简略，一些很常见的问题，例如替代链，差异化市场、创新市场、产品组合市场（Sortiment market）或集群市场（Cluster market）、双边市场的相关市场界定，和众多经济学方法的适用、对其适用的限制和举证要求都没有涵盖其中。而这些往往对于知识产权为主导的创新型产业相关市场界定非常重要，对这些领域的反垄断法落实不可或缺。因而需要对现有国务院反垄断委员会相关市场界定的指南进行补充和修订。另外，截至目前，该指南主要由商务部反垄断局在经营者集中程序中加以适用，但在已经公布的处理决定中尚不能看到该指南适用情况的全貌，因而很有必要由国务院反垄断委员会授权商务部反垄断局，就《有关相关市场界定的指南》的适用情况加以总结，并对外披露，以便集思广益，由各界共同推进该指南的完善。

（四）引入“立法2.0”理念，在立法进行中推进执法，再以执法实践检验和完善立法

1. 两难困境

立法落后于实践是法治社会普遍存在的问题，而作为后发国家，我国在法治建设中同时还遇到另一个问题，即在立法比外国相对滞后甚至严重滞后的同时，相比国内实践而言却显得超前、甚至严重超前，不仅比实践超前，甚至比许多公民的相关法律意识都要超前、甚至严重超前。这个两难问题也集中体现在知识产权领域反垄断执法和其配套规则与执法指南起草上。因此才会有国家工商总局反垄断与不正当竞争执法局杨洁处长在2012年8月14日在反垄断法实施前沿问题国际研讨会上透露的：“由于在中国还没有相关典型案例，人们对这一问题的理解也不够透彻，是否在这样的时候就出台《指南》，是个值得考虑的问题。”3 要回答这样一个问题，最简单的办法就是引入“立法2.0”的理念，在立法进行中推进执法，再以执法实践检验和完善立法。

2. “立法2.0”理念

所谓“立法2.0”就是借鉴“Web 2.0”的互动与共建理念，强调立法过程中，立法主体、执法机关、企业和普通公民的互动性，强调立法与法律执行、司法审判的互相推动，使之走出比较法的书斋和会议厅所串联起的一站站立法马拉松，真正让立法走入实践，再从实践回归到立法。这样一个模式听上去很抽象，但实际操作起来并不难，且并无什么真正意义上的创新之处，只是坚定地把开门立法与法治落到实处而已。

3. 在知识产权领域反垄断执法中贯彻“立法2.0”

（1）全面向社会公开征集意见

中国有句谚语：“丑媳妇早晚要见公婆”，意指丰富。同样，立法，包括执法指南这样的软法的制定，早晚也需要对社会公开颁布才可能实施，因而并不需也不应当遮遮掩掩。与西方国家在立法正式启动之前要先颁布白皮书、绿皮书总结立法前的存在的需要规制的问题和具体立法动议，然后再委托议会下的专门委员会或执法机关、学者进行起草不同，我国立法普遍存在着执法法机关主导立法，再由部分学者在小圈子内起草和秘密征求意见的惯例。这样的过程不乏有自己的优势，但是也失去了与立法相同步的普法效果，更缺少与已有法律适用实践和企业实践的互动。这样的“闭门立法”或者“虚掩着门立法”往往导致两种结果，一种是立法后，执法跟不上立法，另一种是立法本身脱离实际，经不起实践检验，无法完成预期的立法效果。更重要的是，这无法体现我国有中国特色社会主义法治的人民民主专政的原则，无法调动和发挥人民群众在法治建设和推动现代化建设上的智慧和热情。

具体到知识产权领域反垄断执法，虽然《关于知识产权领域反垄断执法的指南草案》的起草工作至少已经历时四年，正式修订至第五稿，但至今无一对社会公布，也没有真正体现到2008年8月1日《反垄断法》生效以来的任一执法或司法实践中去。这也就不能怪“中国还没有相关典型案例，人们对这一问题的理解也不够透彻”了，而是应该反思为何这样漫长的起草过程没有推动实践和人们对这一问题的认识了。

《关于知识产权领域反垄断执法的指南》本身不是立法，而是软法，是对执法的指导。没有该指南，《反垄断法》也应当及时全面有效落实。换言之，不颁布《关于知识产权领域反垄断执法的指南》，并非在知识产权领域不去落实《反垄断法》的理由，或妨碍落实《反垄断法》的借口。相应的，只有正式向全社会公布《关于知识产权领域反垄断执法的指南》的草案，无论是第五稿，还是第六稿，第N稿，或者草案的全部版本，在更广泛的人群中公布，才可以让更多人，尤其是企业界和广大创新产业的员工和广大投资者，有机会去学习这个指南的草案，从而提高或转变相关认识，进而结合自己的工作实践和行业特点，向学者或起草机构提出自己对指南和相关执法的建议或不同意见。

（2）与征求意见平行地进行市场调查、执法调查

“立法2.0”，并非仅仅指立法透明、开门立法、告别“小圈子立法”，还需要执法者或立法者，结合草案起草，平行地展开有针对性的市场调查、执法调查。《反垄断法》第9条第2项便明确地规定反垄断委员会有职能组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告。因此，在反垄断委员会授权工商总局课题组起草《关于知识产权领域反垄断执法的指南》的同时，应当在公布该指南草案的前提下，公开在中国市场上对草案所涉及的问题进行摸底调查，评估几个典型的创新市场上的竞争状况，发布评估报告。这样的调查取决于业界的配合，因为反垄断委员会本身没有取证与搜查的权限，即便此类调查工作是授权执法机关执行的，尤其是授权地方基层执法机关来执行的。

（3）确保执法优先、在总结经验后再颁行该指南

国务院反垄断委员会公布草案同时展开创新市场竞争状况调查，无疑有着“打草惊蛇”的效果，会使得相关行业企业高度重视相关起草、调查和评估工作，同时也会刺激一些经营者，率先根据该指南草案的规定和精神，向执法机关检举涉嫌违反《反垄断法》的行为，或者向执法机关“自首”、配合执法，或者向司法机关起诉涉嫌违反《反垄断法》的行为，从而使司法机关以司法判决的形式为草案起草与修订予以验证与推动。这样一个过程可以使我国《反垄断法》段时间内积累一定数量的实践经验，而且由于反垄断委员会的市场调研是有针对性的，可以重点结合《关于知识产权领域反垄断执法的指南草案》所涉及的若干典型违法行为，集中检验指南的正确性、合理性以及可操作性。

（4）外部效应、周期与时间表

上述一个贯彻“立法2.0”理念的软法起草过程，实践上是把立法、执法、普法相融合的过程，无疑将为我国社会管理创新提供更新鲜也更丰富的内容和实践经验，并促使一批相关领域熟悉反垄断法业务和理论知识的人才得以涌现和辐射其他相关的反垄断法适用领域，还可以促使世界各国执法机关、立法者和从业人士关注我国相关立法与法治建设实验，进而不仅提升我国在知识产权领域反垄断法执法与立法上的话语权，更有益于改善其他国家对我国法治建设的印象。

这部反垄断法执法指南的外部效应并非是被扩大的，因为其起草与实践需要一个周期，在这样一个周期里，其所带来的影响可以给许多领域的法治化进程带来启发和推动，提供可供借鉴的经验和学术氛围、舆论氛围。

仅就《关于知识产权领域反垄断执法的指南草案》而言，如果未来按照“立法2.0”理念来加以推进就可能需要大约两年到三年时间。亦即：

a) 在2012年底以前完成对”指南草案第五稿”的系统修订；

b) 在2013年初对全社会正式公布“指南草案第六稿”，同期公布知识产权领域反垄断法执行规章草案和反垄断法执法所必需的其他指南起草与修订计划；

c) 2013年两会前，以指南起草过程中所进行的前期调研为基础，由国务院反垄断委员会，会同其各部委在反垄断委员会的委员代表，启动为期一年的创新市场竞争状况的调查，并细分为前期准备、中期调研、中期评估、后期调研和后期评估，五个环节；

d) 2013年，执法机关集中开始重点受理和查处各类知识产权领域涉嫌违反反垄断法的案件；

e) 2014年两会前，反垄断委员会对外评估创新市场竞争状况评估报告；

f) 2014年两会后，反垄断委员会结合其评估报告，各反垄断法执法系统的执法实践和司法系统相关案件的审理情况，着手修改《关于知识产权领域反垄断执法的指南草案》第六稿，并完成反垄断法执法所必需的其他指南的起草与修订计划；

g) 2014年秋，反垄断委员会对外公布《关于知识产权领域反垄断执法的指南草案》第七稿和反垄断法执法所必需的其他指南的草案，公开征求意见；

h) 2014年底以前，反垄断委员会正式对外发布《关于知识产权领域反垄断执法的指南》和反垄断法执法所必需的其他指南；

i) 2017年，反垄断委员会就《关于知识产权领域反垄断执法的指南》的适用性和修订的必要性，再次启动竞争市场评估调查，历时一年；

j) 2018年，反垄断委员会启动对《关于知识产权领域反垄断执法的指南》的修订程序，2019年完成修订。

考虑到2013年将面临着国务院换届，因而不排除因此而将上述工作整体推迟到2013年换届及国务院反垄断委员会换届与改革之后，再向前推进，从而在2015年底以前正式由反垄断委员会对外发布《关于知识产权领域反垄断执法的指南》，并在此期间平行推进其他相关立法调研、执法指南起草、市场竞争状况评估和协调执法工作。

（五）对指南制定技术上的建议

不同于那些抽象反垄断法配套规章和条例，反垄断法适用指南可以论述得更加详细一些，尤其建议在我国尚缺少相关实践的背景下，适当引用国外广泛受到认可的判例实践，并效仿欧盟新近在竞争法适用指南上的制定技术，根据需要补充一些虚拟案例，以便执法机关和经营者更好地理解指南和其在实际操作中的应用。

二、 逐条修改建议[略]