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一句话，先是太胆小，明知不该做的事却不敢不做；
后来也还是太胆小，明知该做的事却不敢去做。
——狄更斯：《远大前程》，第六章
人往往将现状归咎于环境因素，但我不相信造化弄人。
世界上出类拔萃的人都是运筹帷幄，主动找寻自己想要的环境。
要是遍寻不获，他们就创造一个。
——萧伯纳：《华伦夫人的职业》（1893），第二幕，薇薇
对《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定（征求意见稿）》的反馈意见
2014年7月10日初稿
2014年7月27日定稿
刘旭
德国海德堡大学博士生
写作于德国海德堡
本文意见仅代表个人观点，与所属机构无涉
大 纲
一、 摘要... 2
二、 说明... 6
三、 详细目录，暨各条款修改建议及理由标题... 10
四、 序言... 29
五、 总体意见... 32
六、 征求意见稿原告与修订版对照表... 64
七、 逐条修改建议详述... 136
附录（一）：《征求意见稿》与现行法律法规存在交叉、竞合、的条款... 285
附录（二）：在正式颁布《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》前，工商系统依据现行《反垄断法》、《反不正当竞争法》已经可以查处的限制竞争行为和不正当竞争行为... 288
附录（三）：节选自刘旭：“中、欧、美反垄断法规制限制最低转售价格协议的异同——兼评锐邦诉强生案二审判决”，载张伟君、张韬略主编：《知识产权与竞争法研究（第二卷）》，2014年即将出版... 296
附录四：2012年笔者提交给工商总局的“对《关于知识产权领域反垄断执法的指南（草案第五稿）》的建议”（【整体意见】节选）... 309
一、 摘要
(一) 工商总局自2009年组织起草《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的指南/规定【征求意见稿】》，五年六易其稿，终在《反垄断法》生效六年前夕公开征求意见，其积极审慎、开明开放之态度，非常值得肯定。
(二) 总体上，【征求意见稿】在立法模式、规制模式存在严重问题，在基本概念、规制重点、规制体系、可操作性及程序规则上也均有不足，但这些归根结底折射出来的是从1987年决定起草《反垄断法》以来，近二十七年，始终没能厘清又亟需改革的体制问题，其次才是理念问题、理论问题。
(三) 【征求意见稿】主体上更多参考了美国经验，会严重削减我国现行法律法规对涉知识产权类限制竞争行为的规制范围和力度，与我国《反垄断法》主要参考欧盟经验的实际不符，在【征求意见稿】具体条款设计、实际操作上，笔者逐条梳理，共提出修改理由102条，并结合我国个案实践，重点对国家发改委在反垄断执法中现存的紧迫问题、由此引发的严重担忧与争议提出批评，以便工商总局引以为戒，通过完善【征求意见稿】的制度设计规制这些问题，避免引发同样的担忧与争议。
(四) 在竞争政策领域，欧盟与我国同样面临着四大挑战，即：
· 通过统一竞争法适用，防范地方保护主义，确保内部市场的统一性；
· 通过严格适用竞争法，防范被管制行业竞争环境恶化，确保内部市场的开放性；
· 在以行政执法为主导的同时，通过提高执法透明度、完善程序规则、积极引导企业合规，确保竞争法适用能够贯彻法治原则、保障客观、中立、高效、廉洁、充分保护当事人合法的程序权利，在国际同行中发挥示范作用；
· 在保持与美国等其他主要工业国家竞争法立法、实践上开展对话、合作、增进融合的同时，在国际竞争政策与实践上发挥更为积极主动的推动作用和领导作用。
在上述四方面，欧盟竞争法及其实践的成功经验尤其值得我国全面深化市场经济体制改革，切实转变政府职能，建设法治政府和服务型政府，参与建设国际经济新秩序中予以借鉴。
(五) 我国全面推进创新驱动发展战略时不我待，但全面落实国务院《关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》更刻不容缓。因此，【本规章】应当同时兼顾两者，秉持“严师出高徒”的基本思路。目前，欧盟竞争法在竞争法配套规则最为系统全面，执法最为严格、力度最强，在执法原则和尺度上始终保持前后一致、政策连续性的同时，也不失时机地兼容并蓄他国经验。以欧盟竞争法为范本，加快推进《反垄断法》配套规则完善和相关实践，不仅有助于我国在竞争政策领域少走弯路，更有利于系统地、严格地规制各类限制竞争行为，为全面深化市场经济体制改革保驾护航，为提升在国内和国际竞争政策及执法领域的话语权创造前提，为与欧盟比肩携手引导国际创新合作提供条件。
(六) 从严规制各类限制竞争行为，不意味着仅仅是对违法企业加大处罚力度，而是在于更加注重提高《反垄断法》使用的确定性、可操作性，一如《关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》所要求的那样，一如工商总局在过去六年里一直积极推动完善配套规则的实践那样。这没有高额罚金、著名企业涉案等反垄断法新闻更加“抢眼”，但对全面有效落实反垄断法而言，健全的反垄断法配套规则是最重要的“基础设施”之一，是指导企业开展日常经营活动，尤其是开展高风险、高投入的创新业务、积极参与全球化创新合作与竞争业务时所必须看得懂、用得好的“大宪章”。工商系统在全面落实《反垄断法》的工作中具有许多“天然优势”，参考欧盟竞争法配套规则和实践，不难发现，对非价格类限制竞争行为的配套规则为数最多，现实中也会遇到更多需要指导合规、甚至事前接待企业咨询的情况。相反，没有对非价格类限制竞争行为切实有效的严密规范，经营者也就有可能通过非价格类限制竞争行为，取代价格类限制竞争行为或经营者集中行为，来实现严重限制有效竞争的目的。
(七) 颁布本规章不是从严规制限制竞争行为、保障创新竞争的唯一选项。以欧盟竞争法为范本，着眼我国反垄断执法机构整合地全面修订现有配套规则才是首选。在此期间，工商系统反垄断执法机构可以通过加强培训和调研，依据《反垄断法》现有规定直接规制许多涉知识产权的限制竞争行为，为配套规则全面修订充实执法经验、探索体制机制创新。
二、 说明
“病骨支离纱帽宽，孤臣万里客江干。位卑未敢忘忧国，事定犹须待阖棺。”
虽为后辈、留学海外，但我国《反垄断法》的发展与落实关系到祖国和无数在华企业的命运，关系到数以亿计的消费者、劳动者、创新者，关系到我国全面深化市场经济体制改革的前途，所以笔者以极其敬畏之心，对《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定（征求意见稿）》（以下简称【征求意见稿】）的每一条都进行了详细地梳理,提出了修改意见和修改理由，所涉问题粗算大致有102个(含后增补的【修改理由96.甲】)，个别问题还有子问题若干，并附插图两张，
· 【插图1：中欧对涉知识产权限制竞争协议设置安全港的简要对比图】、
· 【插图2：经营者涉知识产权的法律行为适用《反垄断法》的情况分类示意图】，
对比表格两张，
· 【附录（一）：《征求意见稿》与现行法律法规存在交叉、竞合、的条款】、
· 【附录(二)：在正式颁布《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》前，工商系统依据现行《反垄断法》、《反不正当竞争法》已经可以查处的限制竞争行为和不正当竞争行为】。
为比较中、欧、美在垄断协议的规制模式异同，澄清有关“合理原则”的一些误解，笔者经拙文所载图书主编同意，将已送交出版社即将公开发表的文章列入【附录（三）：拙文《“中、欧、美反垄断法规制限制最低转售价格协议的异同——兼评锐邦诉强生案二审判决”》中的节选部分】，作为附录供本规章起草者及其他学者、专业人士研讨相关问题时参考。笔者下述反馈意见不代表该书编辑和其他作者立场。【附录（四）】是2012年已经提交的反馈意见的节选，为便于读者打印后查询故再次列入附录。此后，笔者并未受到工商总局相关部门对笔者意见的任何具体回馈，也没有收到后续修订的版本。
【征求意见稿】汇集了起草者博采众长、苦心孤诣之设计，也体现了工商系统相关负责人谦审慎之态度。其中渗透之心血令人肃然起敬，所付出的努力和所取得的成绩有目共睹。但既然是对【征求意见稿】的反馈意见，歌功赞扬在其次，直言不足、鞭辟时弊以示警才应是重中之重。所以笔者对【征求意见稿】起草工作的肯定仅点到为止，力求精简，对其中现存的问题、修改建议和理由，以及应当加以警示却鲜有人公开提及的问题、隐忧，则会不吝笔墨。
诚然，笔者的反馈意见中不排除有对我国反垄断法事业“一厢情愿”的“爱之深”，以至于“恨之切”的批评。但下文中的探讨仅仅是针对相关体制机制局限和【征求意见稿】的具体条款、相关个案实践，以及具体学术观点本身，并非针对参与相关起草工作的工商系统的同志或相关学者。尽管如此澄清，也许仍旧会留下误解或让人心生芥蒂，但笔者既然倾其所能，便也愿意承担因此而导致的后果和风险，只望各方都能不忘初心，不辜负“国家兴亡、匹夫有责”之古训，能够有朝一日共同为在法治轨道上推进全面有效落实《反垄断法》之事业而相互砥砺、尽释前嫌。
笔者的反馈意见中涉及的我国个案实践包括但不限于：
